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试论浮动抵押的法律效力/王胜宇

时间:2024-07-09 08:48:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9221
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试论浮动抵押的法律效力

王胜宇


  浮动抵押依法成立,即具有法律效力。在英美法中,并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念,英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。
  一、浮动抵押的登记
  浮动抵押设立之后,即在当事人双方之间产生约束力,即可以对债务人本人执行,但是要使其效力完善,还要登记。我国《物权法》第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立:未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
  根据香港《公司条例》第三部的规定,公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定,浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的,对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料,包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册,将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定,公司注册处处长在收到登记费用后,即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据,交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定,除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记,公司注册处处长同意登记后,申请人有权向公司追讨登记费用。
  根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定,公司的抵押登记册置于公司的注册办事处,由公司注册处规定查阅时间,供公司的任何债权人或成员免费查阅:也应该让公众交纳一定费用后查阅,每次收费不得超过$2。
  对于登记中出现的瑕疵,包括遗漏登记和错误陈述,根据香港《公司条例》第86条规定,若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位,则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致,则对公司及其高级人员处予罚款。可见,登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力,只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明,浮动抵押就仍然有效,只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业,则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展,则影响到抵押的效力,于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究,由于登记正在办理当中,尚不能对抗第三人。
  既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵,那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权,然而抵押登记仍有其价值。首先,登记是获得优先权的必要的条件,但不是充分条件:其次,公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险:更重要的是,其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
  二、浮动抵押的优先效力
  浮动抵押在固定化之前,浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务,但是固定化之后,浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产,但是,那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定,在公司清盘中必须优先受偿的债权,主要是受雇人的报酬和赔偿金,以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人,报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等,赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后,这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿,但一般是限额清偿。
  在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后,就不能再设立固定抵押,因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押,除非前一抵押的债券明确允许。然而,在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产(比如账面款项)上设立比其优先的浮动抵押。但是,如果部分财产的范围没有限制,那么就被认为实际上是全部财产,此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押,这样的条款称为“消极担保条款”,它不仅是公司的承诺,而且还是对公司权利在衡平法上的限制,因此,在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是,如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制,则该普通法抵押权优先,这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制,那么也可能不受影响,比如,债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书,使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中,即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在,也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在,并不能推定第三人知道有这种限制条款。
  法定的抵押权、留置权或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权,不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为,合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后,仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果,其正确性受到质疑。在英国法中,设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地,出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金,出租人可以出售已经扣押的公司财产,并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产,但是,如果法院任命的接管人占有公司财产,那么出租人必须向法院提出申请,这种申请一般会得到批准,只要公司的确欠交租金。
  有时公司为发行债券而设定的是混合抵押,即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押,这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿,如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿,那优先债权对它的利益就没有任何影响。
  浮动抵押固定化以后,接管人如果已经注意到存在优先债权,而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求,则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权,而导致他对此承担责任,他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿,但是限于他支付给该债权人的金额。而且,优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求,同样限于他所获得财产的价值。
  三、香港地区经验借鉴
  香港《公司条例》第267条的规定香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记的效力”:“凡公司进行清盘,而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的,则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力,否则该项浮动押记属于无效,但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额,连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘(以较低者为准)计算的利息,则仍有效。”
  香港的公司清盘与内地的公司清算相类似,香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时,某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然,如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力,那么可以认定为抵押有效。需要说明的是,公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力,因为在决定是否有清偿能力时,不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法,担保本来是贷款的对价(约因),在没有给付贷款的情况下,若浮动抵押无效,则贷款合同便无强制执行效力。然而,在已给付贷款的情况下,法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释:贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款,换言之,如果他被告知浮动抵押不担保该贷款,他就不会借贷,因此,可以认为贷款合同有对价,从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款,那么清盘人不得追讨该款项。另外,如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的,则属于“欺诈优惠”,根据香港《公司条例》第266条的规定,该浮动抵押无效。


北安市人民法院 王胜宇

东莞市实施《广东省爱国卫生工作条例》细则

广东省东莞市人民政府


东府[2004]223号
关于印发《东莞市实施〈广东省爱国卫生工作条例〉细则》的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市实施〈广东省爱国卫生工作条例〉细则》印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○四年十二月三十日
东莞市实施《广东省爱国卫生工作条例》细则

  第一条 为改善本市城乡卫生环境,预防疾病,保障人民身体健康,根据《广东省爱国卫生工作条例》,结合本市实际,制定本细则。
  第二条 本细则所称爱国卫生工作是指动员全民参与,以改善城乡环境卫生,消除危害人体健康因素,提高人民卫生素质,增强人民体质为目的的社会卫生活动。
  第三条 本市行政区域内的爱国卫生工作,适用本细则。
  第四条 市爱国卫生运动委员会(以下简称市爱卫会),由市政府各有关部门和相关单位组成,是市人民政府爱国卫生工作的议事协调机构,负责组织协调全市爱国卫生工作。市爱卫会办公室负责市爱卫会的日常工作。
  爱国卫生工作实行政府组织、分级负责、部门协调、全民参与、科学治理、社会监督、分类指导的原则。
  第五条 各镇人民政府(区办事处)应切实加强对爱国卫生工作的领导,把爱国卫生工作列入本镇区经济和社会发展计划。
  第六条 各镇区爱国卫生运动委员会(以下简称镇区爱卫会)由镇人民政府(区办事处)有关部门和相关单位组成。在镇人民政府(区办事处)的领导下,负责组织协调本行政区域内的爱国卫生工作。各镇区要安排人员负责爱国卫生日常工作。
  各镇区爱卫会的委员单位按照法律、法规和本细则的要求,在各自的职责范围内做好爱国卫生工作,督促、指导本行政区域内的单位、个人开展爱国卫生活动。
  各社区居民委员会和村民委员会负责组织本辖区内的单位和个人参加爱国卫生活动。
  第七条 单位和个人都应当参加爱国卫生活动。
  任何单位和个人都应自觉遵守公共卫生的有关规定,维护公共卫生和卫生设施,做好本单位的环境卫生工作,自觉接受当地爱卫会工作人员的检查、指导。
  第八条 公民应当养成文明、卫生的饮食习惯,摒弃吃野生动物的习俗,不吃法律法规保护、容易传播疾病或者未经检疫的野生动物。
  第九条 公共场所必须符合如下要求:
  (一)空气、微小气候、水质、采光、通风、照明、噪音、顾客用具和卫生设施等符合国家规定的有关标准和要求;
  (二)健全和完善卫生管理制度、操作制度和定期检查制度;
  (三)有专职或者兼职的卫生管理人员,健全的卫生责任制;
  (四)直接为顾客服务的人员,必须接受卫生知识培训,持有健康合格证,保持个人卫生;患有传染性疾病及其他有碍公共卫生疾病的,治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。
  第十条 禽畜饲养场、屠宰场、肉类加工厂以及其它可能对周围环境产生污染和其他公害的各类生产、经营企业及设施,其选址、设计、建设和管理必须符合有关法律、法规的规定。
  第十一条 风景名胜区、旅游景点的管理机构应当加强景区、景点公共卫生设施的规划和建设,建立卫生管理制度,做好垃圾、粪便和污水的无害化处理,保持景区、景点环境卫生。
  景区、景点内的单位、居民和游客应当遵守景区、景点的卫生管理制度,并自觉接受卫生管理人员的劝导。
  第十二条 开办集贸市场的,应当设置符合卫生要求的公厕、垃圾站和供排水系统等公共卫生设施,配备足够的保洁人员,建立健全相关卫生制度,保证市场有良好的卫生环境。熟食店和三鸟档必须设置符合规范的卫生设施。
  没有设置公共卫生设施或者公共卫生设施不符合卫生要求的集贸市场,有关部门不得为其办理开业的有关手续。
  第十三条 施工单位应当及时妥善处理垃圾、粪便和污水。建筑工地的宿舍、厨房、厕所应当符合卫生要求。
  第十四条 生活饮用水必须符合国家卫生标准。
  各镇人民政府(区办事处)应当加强生活饮用水卫生设施建设和管理。集中式供水单位应配齐水质净化消毒设施及必要的水质检验检测仪器、设备和人员,对水质进行日常检验;二次供水设施应当由持有健康合格证的人员定期进行清洗消毒和卫生维护,定期送检水质,保持二次供水清洁卫生。
  第十五条 医疗卫生机构、屠宰场和生物制品、化学制品等生产加工企业、单位必须对其产生的废弃物进行无害化处理,禁止把未经无害化处理的废弃物混入生活垃圾或者其它废弃物中堆放及清运。上述企业、单位产生的污水须经处理达到相关标准后排放。
  有关部门应加强对医疗机构固体废物处理的监督及管理。各医院、诊所应制定严格的医疗固体废物处理措施。
  第十六条 各镇人民政府(区办事处)应采取综合防治措施,改造卫生环境,消除老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物及其孳生条件。
  城乡规划、建设和旧城区改造,应同时规划建设防治病媒生物的卫生基础设施。项目建设主体工程与配套环境卫生设施应同时设计、同时建设和验收、同时投入使用。
  第十七条 单位和个人应保持室内外清洁卫生,经常清除积水、垃圾,密封粪池并定期清理,消除老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物及其孳生条件。
  第十八条 食品生产经营、废品收购、建筑工地、集贸市场等场所,应完善和落实病媒生物防治措施。
  第十九条 生产、销售、使用杀灭病媒生物的药品、器械,必须符合国家和省的有关标准与规定。
  第二十条 禁止设置户外烟草广告,积极开展创建无吸烟单位活动。禁止在医院、影剧院、候车(船)室、公共交通工具内、大中型商场、图书馆、展览馆、博物馆、会议厅(室)、体育场馆、学校和专供未成年人活动的场所吸烟。
  禁止吸烟的场所必须设置禁止吸烟标志。
  第二十一条 各镇人民政府(区办事处)应当建立和完善健康教育网络,组织开展健康教育和健康促进活动,普及卫生知识。卫生、教育、文化、广播电视等部门和新闻媒体应加强对全民健康和社会卫生公德的教育和宣传;社区、居民小组应组织开展多种形式的健康教育活动。
  第二十二条 各镇人民政府(区办事处)应当加强生活饮用水的卫生管理,保护生活饮用水水源,提高生活饮用水质量;积极推广镇级或联片建设自来水厂,推广使用制水新工艺和新设备,逐步取消生产工艺落后的村级水厂,改善居民饮用水卫生条件。
  第二十三条 各镇人民政府(区办事处)应加快农村厕所的改造和建设,推广粪便无害化处理技术,普及卫生户厕。农村建新房时应同时建设卫生户厕。
  第二十四条 社区居民委员会和村民委员会应有计划地建设和改造公共卫生设施,积极开展创建卫生社区、卫生村活动,改善环境卫生,提高群众的生活质量。
  各镇区应当加强对生活垃圾的管理,实行定点倾倒,定时收集,统一处理。不得在巷道、河涌、河堤、河滩、池塘、沟渠、待建地倾倒或堆放垃圾和余泥。
  第二十五条 各镇人民政府(区办事处)应积极开展创建卫生镇、卫生社区、卫生村和卫生户活动,每年定期组织开展社区、村委会、机关单位(含本辖区内的国家、省和市属单位)的卫生检查评比。
  第二十六条 各镇人民政府(区办事处)对开展爱国卫生工作成绩显著的单位和个人,给予表彰或者奖励。
  第二十七条 市爱卫会对各镇区的爱国卫生工作进行指导、检查、督促。每年组织开展各镇区爱国卫生工作检查评比,对工作成绩突出的单位和个人给予表彰、奖励。对不开展爱国卫生工作或者工作不得力的,责令其限期改正;逾期不改的,予以通报批评,并建议有关部门依法处理。
  第二十八条 违反本细则第十三条规定的,由市市容环境卫生行政部门责令限期改正,逾期不改的,处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,由市建设行政部门责令停工整顿。
  第二十九条 违反本细则第十八条规定的,由市卫生行政部门或者有关行政部门责令限期改正,逾期不改的,处以一千元以上五千元以下罚款。
  第三十条  违反本细则其他规定的,按照法律、法规和规章规定,由有关的行政部门处罚;未依法处理的,市爱卫会有责任督促该部门依法处理。
  第三十一条 对违反本细则的行为,任何单位和个人都有权检举,市、镇区爱卫会及其委员单位应及时处理。
  第三十二条 市、镇区爱卫会及其委员单位要认真履行职责,做好爱国卫生工作。爱国卫生执法人员玩忽职守、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 本细则自印发之日起施行。




姚某等与广州易达建信科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第272号、湖南省高级人民法院(2005)湘高法民三终字第6号判决书。

二、案件要旨
著作权法保护的技术信息必须具有独创性、表达性、和可复制性,且保护不延及开发过程中所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。而商业秘密的保护则较为全面,不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护,对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。故实践中,当事人可采取著作权和商业秘密保护并用的方式,更好的保护自己的技术信息。

三、基本案情
2002年8月,被告姚某进入原告易达公司,并于同年10月26日签订了《劳动合同》,约定姚某担任易达公司开发部经理兼总工程师。姚某在易达公司主管“清单大师软件”的研究与开发工作。2003年下半年起,易达公司将清单大师软件投放市场,取得了较好的经济效益。同年10月26日,姚某从易达公司离职,并向易达公司移交了清单大师软件的文档和源代码。
2004年2月,姚某在长沙设立了被告思普特公司,生产并销售明星清单软件50套,销售地主要集中于广东东莞等地,对易达公司清单大师软件的销售造成直接的冲击。易达公司认为姚某及思普特公司生产销售明星清单软件的行为,侵犯了其商业秘密,遂于2004年7月23日提起诉讼,要求姚某及思普特公司立即停止侵权并赔偿其相应的经济损失。
原告诉称的九项商业秘密包括:1、广东省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化等五专业综合定额数据库;2、国家标准《建设工程量清单计价规范》指引数据数据库及软件开发数据资料;3、三种文件处理格式及其对应的软件功能设置;4、智能换算功能实现和数据库;5、材料汇总与材料属性标志定义方法:6、超高、直接费系数处理算法及数据库:7、分部分项、措施项目费、其他项目费、汇总分析功能的数据模板数据库:8、能够设置各种系统参数的系统设置;9、清单大师文件的接口等九项秘密。经法庭现场演示比对,认定被告的明星清单软件与原告的清单大师软件除第三项“三种文件处理格式及其对应的软件功能设置”相类似外,其他一、二项、四至八项完全相同。
法院查明,原告易达公司在聘用被告姚某担任开发部经理兼总工程师时,双方所签订的“劳动合同”中含有了“保密条款”,原告易达公司在本公司内部也制定有“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度;原告易达公司的清单大师软件在市场上的销售价格为每套1500至10000元不等。
另查,原告易达公司就被告姚某违反“劳动合同”中的竞业禁止条款,于2004年6月22日向长沙市中院提起诉讼,要求被告承担违约责任。法院最终判决被告姚某继续履行合同中约定的保守商业秘密和竞业限制义务,并赔偿违约金10万元。

四、法院审理
长沙市中级人民法院经审理后认为:原告易达公司诉称的九项商业秘密均不为公众所知悉,且其为保护上述技术信息采取了合理的保密措施,清单大师软件的销售能为原告带来了实际的商业利益,故可认定,原告易达公司开发的清单大师软件属于其商业秘密。根据原、被告提交的证据,原告举证证明了其商业秘密的实际存在,而二被告则未能举证证明开发明星清单软件的技术信息来自于公知领域。从本案查明的事实来看,被告姚某2002年11月至2003年2月在原告易达公司主持开发清单大师软件。2003年10月离开原告处后,姚某于2004年2月成立思普特公司,随即便开始销售明星清单软件。且根据比对,被告思普特公司的明星清单软件的前八项内容与原告清单大师软件相同或相似。第九项通过演示,可以看到明星清单的软件设置了打开清单大师的接口,均说明了被告熟知清单大师的文件数据结构。故可以认定两被告开发销售明星清单软件的行为侵犯了原告的商业秘密,构成了针对原告的不正当竞争。
由于原告易达公司已于2004年6月22日起诉被告姚某违反竞业限制约定,而2004年7月23日又向同一法院(长沙市中院)起诉被告姚某、思普特公司侵犯商业秘密。在法院受理本案后,原告未撤回对姚某的违约之诉。因被告姚某的民事责任存在违约与侵权的竞合问题,对于被告姚某的民事责任问题,应视为原告选择了违约之诉。故在本案中,被告姚某应承担停止侵权的民事责任而不再承担经济赔偿责任。综上,长沙市中院最后判决被告姚某、思普特公司立即停止侵犯原告易达公司的商业秘密,销毁侵权产品;被告思普特公司于判决生效之日起十日内,赔偿原告经济损失24万元。
姚某、思普特公司不服原审判决,向湖南省高院提起上诉称:
一、原审法院认定侵权成立所依据的事实与证据严重不足。
由于软件的界面和功能随软件产品的发布而公开,不具有秘密性。因而就软件而言,其技术秘密应当体现为具体的设计方案或源代码形式。而被上诉人易达公司未提交针对其九项“秘密“的设计方案或源代码,法院亦未在有专业鉴定人员参与鉴定的情况下,仅靠对软件界面及功能的对比即认定被上诉人九项秘密点的存在,该认定显然是错误的。同时,被上诉人不能证明其对其所谓的商业秘密采取了合理的保密措施,故一审法院认定被上诉人“为保护上述技术信息采取了合理的保密措施”与事实不符。
上诉人公司的明星清单软件完全是由思普特公司自行、独立开发的,与其他同类产品有显著的不同,并已通过国家权威部门的初步审查,并获得了《著作权登记证书》。一审期间,上诉人更是向法庭提供了明星软件开发文档、源代码光盘,以及相关公开出版物,用以证明相关清单和定额数据是公开出版的。因此,一审判决中称“两被告未能举证证明开发明星清单的技术信息来自于公知领域”,是不公平的,上诉人完全有能力自主开发,不需证明相关技术信息必须来自公知领域。
二、一审法院认定侵权损害所依据的事实与证据严重不足。
被上诉人没有任何证据证明其公司软件销售额的下降是由于明星清单软件,也可能是由于其自身的经营不善等原因所造成的;上诉人思普特公司成立后销售的软件不过十几套,销售额不超过五万元,向东莞分公司发出的五十套产品,其中大部分也尚未销售出去。故不可能造成被上诉人其所称的巨大损失。故一审认定思普特公司销售了五十套产品与事实不符,由此确定的“损害”金额也没用依据。
故综上,请求二审法院撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。
易达公司则认为原审法院认定九项商业秘密点的存在,一审判决两上诉人具有侵权的事实是正确的。
针对上诉人姚某、思普特公司的上诉理由,湖南省高院经审理后认为:
一、上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由。
被上诉人易达公司称姚某、思普特公司的明星清单软件侵犯其清单大师软件包含的九项商业秘密,首先必须证明该九项商业秘密的存在,其次要证明上诉人的明星清单软件所采用的技术与其所称清单大师软件所拥有的九项商业秘密相同或相似。由于计算机软件的商业秘密具体体现为该软件特定的开发设计文档和源代码,软件的界面和功能,随该软件产品的发布而公开,不能成为商业秘密。故从技术上讲,即使上诉人的明星清单软件与被上诉人的清单大师软件两种软件的界面、功能相同或相似,但达到的途径和手段却可能多种多样甚至大相径庭,即该两种软件特定的开发设计文档和源代码都有可能存在实质性差异。因此,必须对争讼的两个软件的开发设计文档和源代码进行专业鉴定和对比,才能明确该两种软件所体现的特定技术特征,以及两种软件技术特征存在的相同或相似点,从而才能作出上诉人明星清单软件是否侵犯了被上诉人易达公司清单大师软件商业秘密的认定结论。因此,必须通过专业技术鉴定,才可得出两种软件的专业技术特征是否相同或相似的结论,而不能仅通过简单的对比。故该鉴定结论是证明被上诉人易达公司诉讼请求所依据的事实的关键证据,该鉴定的举证亦应由被上诉人易达公司承担。但被上诉人易达公司在一审中并未针对自己所主张的九项商业秘密提供相对应的开发设计文档和源代码,故被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件商业秘密的诉讼主张,缺乏基本的证据支持,未完成相应的举证责任。原审法院在未对诉争的两种软件进行专业技术鉴定而仅通过对两种软件界面的简单对比的情况下,即认定被上诉人易达公司清单大师软件存在九项商业秘密,进而认定上诉人的明星清单软件侵犯了被上诉人清单大师软件的商业秘密,显然也缺乏事实依据,认定方法明显不当,应予以纠正。故上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由成立,应予支持。
本案二审期间,湖南省高院准允被上诉人易达公司提交本应在一审提交的证据,即清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码的相关证据,并同意其鉴定申请,但由于易达公司在规定的期限内无正当理由不按法院的规定预交鉴定费用,致使案件鉴定工作无法进行。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定,本案被上诉人易达公司虽然主张其清单大师软件存在九项商业秘密,并向法院提出鉴定申请,但未按规定预交鉴定费用,致使法院对本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定,应视为被上诉人易达公司对自己所主张的事实放弃了举证责任,被上诉人易达公司应当承担举证不能的法律后果。因此,被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司生产销售明星清单软件侵犯了其商业秘密并要求赔偿经济损失的诉讼请求,由于其提供的证据不足以证明其诉讼主张,应予驳回。
综上,上诉人姚某、思普特公司的上诉理由成立,一审法院认定事实、适用法律存在错误,应予纠正。法院最后判决:撤销一审判决,驳回易达公司的诉讼请求。

五、律师点评
众所周知,计算机软件属于著作权法所规定的作品的范畴,依法享有著作权的保护。那么易达公司的清单大师软件在已受著作权保护的前提下,其为何还要在公司内部建立“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度,又为何要以侵犯商业秘密为由起诉姚某、思普特公司呢?
根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》等法律法规的规定可知,计算机软件不论是否发表,均依法享有著作权。同时,根据《计算机保护条例》第四条:“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”第六条:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”可知作为我国著作权法保护的技术信息首先必须是作者独立创作的,具有独创性;其次必须表现了作者的构思,具有表达性;最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上,加以复制,并被人感知,具有可复制性。作者或权利人是不能仅以软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式等来主张著作权。但矛盾的是,恰恰正是这不为著作权所保护的在软件开发中所使用的思想、操作方式、数学概念等却是软件开发人员进行创造性软件开发活动中的核心内容,一旦被他人知悉,即很容易被模仿开发出相似的源代码(被盗走软件的载体,却未必能开发出相似的源代码)。因此,若仅以著作权对计算机软件进行保护,很容易被他人钻了空子,盗走了技术信息的实质内容还无法进行维权。
相比起来,商业秘密对于技术信息的保护就较为全面了,不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护,对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。例如软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式、数学概念等,只要是符合商业秘密的秘密性、价值性,并经权利人采取了合理的保密措施的,权利人都可主张作为商业秘密进行保护。
由此可知,在计算机软件的保护问题上,权利人可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式,对于自己开发出来的软件,第一时间向国家版权局申请《著作权登记证书》,以便在发生著作权争议时明晰自己的权利人地位;同时,还应将该计算机软件作为自己的商业秘密,通过制定保密制度,采取保密措施等手段加以保护。值得注意的是,与计算机软件性质相类似的,如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等的保护问题上,权利人也都可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式,从而更好的保护自己的知识产权成果。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。