内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。


一、企业概念的经济学阐释

严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。

1.新古典经济学理论对企业的定义

新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]

2.法律与经济学派对企业的定义

法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。

科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。

在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]

二、企业概念的法学理解

在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。

1.企业的法学概念

在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]

德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]

20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]

法国学者Durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以Corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]Despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。

在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]

企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。

2.民法中企业的概念

在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。

企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]

3.商法中企业的概念

“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]

在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。

日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]
江苏省教育厅


省教育厅关于印发江苏省高中阶段教育招生工作暂行规定的通知

苏教学〔2007〕7号


各市、县（市、区）教育局，各有关学校：

　　近年来，在省、市、县（市、区）各级党委、政府领导下，我省高中阶段教育招生工作在加强宏观调控、落实各市统筹的主体责任、促进普职教协调发展等方面取得了很大的成效，但也存在一些问题。为进一步规范全省高中阶段教育招生工作，深化高中阶段教育招生体制改革，促进高中阶段教育协调、健康、持续发展，不断提高办学水平和教育质量，我厅研究制定了《江苏省高中阶段教育招生工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），现印发给你们，请认真贯彻执行。



　　附件:《江苏省高中阶段教育招生工作暂行规定》

二○○七年五月二十三日
江苏省高中阶段教育
招生工作暂行规定

第一章 总则

第一条 为进一步规范全省高中阶段教育招生工作，促进高中阶段各类教育的协调、健康、持续发展，不断提高办学水平和教育质量，特制定本规定。
第二条 本规定所称高中阶段教育包括：普通高中，五年制高职（含五年制师范学校，下同），中等职业学校（含普通中专、职业中专、职业高中、电视中专、技工学校和成人中专校招收初中毕业生的部分，下同）。
第三条 高中阶段教育招生实行由省及市（省辖市，下同）教育行政部门统一领导，各市招考部门统一组织实施的管理体制和运行机制。各市高中阶段教育招生体制改革方案和重大招生政策调整意见须报省教育厅和省教育考试院备案。
第四条 高中阶段教育招生实行“一考多分流”和试行“注册录取”的方式。招生学校名单按学校隶属关系，分别由市教育局会同其主管业务部门核定，由有关市招考部门统一公布。所有应届初中毕业生要求升学的，均须参加所在市高中阶段教育招生统一考试。

第二章 组织领导

第五条 省教育厅建立江苏省高中阶段教育招生工作领导小组，领导全省高中阶段教育招生工作，决定全省高中阶段教育招生规模、招生办法、招生政策及招生管理体制等重大事项。
第六条 各市教育局相应建立本市高中阶段教育招生工作领导小组。各市高中阶段教育招生工作领导小组，按照上级主管部门和本市人民政府要求，管理本地区高中阶段教育学校招生工作。
第七条 省教育考试院在省教育厅领导下，制订江苏省高中阶段教育招生工作规定，管理、指导各市高中阶段教育招生工作。
第八条 各市招考部门在市教育局领导下，在省教育考试院指导下，具体负责本市高中阶段教育招生办法、招生政策的实施。
第九条 各县（市、区）教育局、招考部门在当地政府领导下，协助所在市教育行政、招考部门做好本地区高中阶段教育招生工作。

第三章 计划管理

第十条 五年制高职计划及省属中等职业学校招生计划由省教育厅和省发展和改革委员会下达。
技工学校招生计划纳入教育部门统筹管理，由省劳动和社会保障厅会同省教育厅、省发展和改革委员会编制下达。
第十一条 各市普通高中和市、县（市、区）属中等职业学校年度招生计划，由各市教育局和发展和改革（计划）部门依据省教育厅和省发展和改革委员会有关要求自行编制。
第十二条 跨市招生计划由相关市协商一致后，由学校所在市教育局、发展和改革（计划）部门确定。

第四章 报考指导

第十三条 市、县（市、区）教育局和招考部门须及时对初中学校指导学生填报志愿提出要求。任何组织、学校和个人不得包办、替代学生填报志愿。
第十四条 初中学校不得向属地市、县（市、区）招考部门外的任何机构和人员提供生源信息；不得封堵省、市教育、发展和改革（计划）部门统一下达的招生计划；不得限制和强迫初中毕业生填报志愿；不得扣压、封锁各级招考部门和招生学校关于学生报考的各项文件、材料等。
第十五条 招生学校不得采用考前与考生签订协议等形式作任何不实承诺；不得误导、欺骗学生填报志愿；不得扰乱初中学校正常的教学秩序；不得进行“有偿”招生；不得违反规定收费。

第五章 统考与录取

第十六条 全省高中阶段教育招生统考和录取（包括命题、考试、阅卷、划定分数线、分批次录取、核发录取通知书等），由各市、县（市、区）教育局、招考部门统一组织，原则上在招生当年6月中旬开始至8月中旬结束。
第十七条 高中阶段教育招生录取，坚持按招生计划、按规定分数线（或规定要求）、按考生志愿录取；坚持德智体等方面全面衡量择优录取的原则；坚持招生学校自主录取，各市、县（市、区）招考部门监督的机制。
第十八条 稳步提高招生考试现代化管理水平，逐步实现计算机网上录取。
第十九条 合理确定高中阶段教育各类学校招生批次和最低控制分数线。五年制高职招生录取批次原则上安排在四星级高中录取后、其他普通高中和中等职业学校录取前进行。注册录取安排在最后阶段进行。
第二十条 各招生学校须按国家和省有关规定缴纳招生录取费，办理书面录取审批手续。新生录取名单必须经生源所在市招考部门审核，加盖市招生录取专用章。凡未按规定办理录取手续入学的学生，不得取得高中阶段教育学校学籍。
第六章 招生宣传

第二十一条 各市县（市、区）招考部门对各高中阶段教育招生进行招生宣传，须统一规划、正确引导、统一要求、给予帮助。
第二十二条 各市招考部门须统一编发《高中阶段教育招生考试指南》，统一组织招生宣传，帮助考生及其家长了解各类高中阶段教育招生学校办学情况，指导考生填报志愿。其他任何部门单位和个人不得另编发招生宣传材料。
第二十三条 招生学校到生源学校进行招生宣传，须在县（市、区）招考部门规定的期限内，提前十天将宣传内容、时间、方式等送达生源学校所在县（市、区）招考部门审核，擅自或不按规定要求进校宣传，生源学校和县（市、区）招考部门有权予以制止。
第二十四条 初中学校须严格按照上级教育行政和招考部门的规定要求，积极配合有关招生学校做好招生宣传，为考生及其家长全面获取招生信息提供良好的服务。