不能将中国法学和西方法学切割开来,力图从西方法学切割中实现中国法学自主性发展恐是徒劳。恰恰相反,中国法学应汇入人类文明潮流中寻求自主性发展
　　
　　□熊云辉

　　新中国成立63年来,中国法学从曲折中逐渐走向繁荣,先是“废除六法全书”,全盘学习苏联法,后经历了文革中的“死”和改革开放后的“生”,新世纪到来后,在全球化浪潮中寻求自主性发展。中国法律人在强烈的中国问题意识导引下,力图建立兼顾中西又不同于西方且适应中国实践需要的“中国法学”,这充分体现了当代中国法律人的使命感和责任感。所以像“中国法学何处去”“当代中国法治话语体系的构建”等议题受到学界广泛关注,讨论颇为激烈。实在地说,创建“中国法学”的背后,是根深蒂固的民族主义情节。当然抛开感情用事不论,当代中国法学自主性的争论不过是近百年来历史长河中中西之争的又一次泛起,其遭遇的现实性难题较之以往则更为深刻而复杂。
　　中国还是西方?自从中国遭遇西方以来,中西之间的紧张关系一直存在,在当代中国,还存在加剧的倾向。坚持中国,抵制西方,似乎是国家层面话语的主基调。中国法学自主性议题也因而获得相当的正当性,备受官方和学界推崇。客观地说,中国法学自主性发展前景不容乐观。其原因在于,一百多年来,中国已汇入西方文明洪流中,离开西方,根本不能将中国自己阐释清楚。1949年之前,无论是洋务运动、维新变法,还是辛亥革命、五四运动,都是循着西方的影响前行。1949年后,实行的社会主义也是舶来品,因袭苏联,源头在西方。如此看来,中国法学离开西方,几乎是无源之水。所谓中国法学自主性发展多半高悬于“理想图景”中而无实践之累积。也许,中西之争根本就不应该有非此即彼的判断,也不能将中国法学和西方法学切割开来,力图从西方法学切割中实现中国法学自主性发展恐是徒劳。恰恰相反,中国法学应汇入人类文明潮流中寻求自主性发展。
　　社会主义法治如何发挥实效?从原初意义上看,法治就是法律的统治和良法之治,无姓“资”姓“社”的问题。随着西方社会从传统向现代的转变,也发展出了现代法治,即韦伯所称的“形式合理性”,由于其建立在资本主义的经济基础之上,故被称之为资本主义法治。社会主义也是现代社会的产物,其是为克服资本主义固有缺陷而提出,是后资本主义的西方理论。依据该理论建立起的法治而有别于前述现代法治,被称之为社会主义法治。社会主义法治理念集依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面为一体,全面反映了社会主义法治的本质特征,准确把握了社会主义法治内涵。理念上将二者区分开来较容易,但如何实效性发挥社会主义法治优势则是一大难题。在全球化过程中,资本主义法治占据主导地位,并保持着强劲的话语优势。面对强势的资本主义法治,社会主义法治如何保持话语优势又是一大难题。社会主义法治必须接受话语优势和实效优势双重考验。中国法学自主性发展与社会主义法治互为表里,相辅相成。社会主义法治话语优势的获得有赖于中国法学自主性发展,而社会主义法治的实效优势则构成中国法学自主性发展的实践基础。
　　“自主性”的内涵如何界定?宪法规定,我国一切国家权力属于人民,人民通过人民代表大会行使权力,政府、法院、检察院由人民代表大会产生。据此,我国国家权力结构可表述为“人大产生下的一府两院制”,它具有类似“议会至上”的属性,即人民至上,而不同于一些西方国家的总统至上。人大产生下的一府两院制体现了权力分立的特征,即立法权、行政权分别由人大、政府行使,司法权采审判权、检察权二元分立,分别由法院、检察院行使。由于其必须接受党的领导,这就强化了权力自上而下的纵向监督与制约,一定程度上弱化了权力结构的横向制约,因此不同于外国三权分立的横向制衡体制。根据现行体制,司法要以党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上为指导。中国法学自主性发展是依循还是撇开现行体制,这关乎“自主性”内涵的界定。中国法学自主性发展的命题是针对西方法学话语而提出,因此,可以肯定的是,依循现行体制是中国法学自主性发展应有之义,换句话说,中国法学自主性发展是我国现行体制的自然延伸,而不需要另辟蹊径。倘若以三权分立为基础来探讨中国法学自主性发展的问题,则意义全失,而且没有必要。至于其最终能否走出一条不同于西方康庄大道,则有待于实践的验证。
　　总之,中国法学自主性发展一题,是中国遭遇西方的中西之争的又一次讨论,应从历史深处走来,以更宽阔的视野来看待其意义。现实地看,中国法学自主性发展,需要厘清社会主义法治与资本主义法治、人大产生一府两院与西方三权分立等关系；长远地看,中国法学自主性发展的探讨,既要着眼于人类社会福祉,更要着眼于生长于斯的中国人民福祉,当需深思、慎思、广议。
现场鉴定书不是检验报告

武合讲


摘要：《现场鉴定书》是确定事故原因和损失程度的法律文书；《检验报告》是判定种子质量的法律文书。在田间现场鉴定实践中，专家鉴定组常将它们相混淆。为改变这种局面，本文就制作现场鉴定书的有关问题进行了探讨
关键词：现场鉴定书，检验报告，鉴定结论，检验结论
《现场鉴定书》和《检验报告》是两种性质、作为、制作规范、内容和要求等均不相同的法律文书。我国实行种子质量检验制度时间较长，种子质量检验规程、种子质量判定标准和种子质量检验报告书的制作均有法可依、有章可循。在处理种子纠纷时，人们对判定种子质量的法律文书即《检验报告》已习以为常。我国采用田间现场鉴定方式确定农作物种子质量纠纷事故原因和损失程度的鉴定制度实行较晚，且时间短；除农业部发布的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》外，尚无其他具体规章制度可供遵循。造成人们对种子鉴定与种子检验不分、《现场鉴定书》与《检验报告》不分。例如，重庆市种子管理站发布的《关于统一使用农作物种子质量纠纷田间现场鉴定规范格式的通知》、广西壮族自治区质量技术监督局发布了《DB45/T 135—2004广西农作物种子质量纠纷田间现场鉴定技术规程》、北京市种子管理站发布的7项表格中的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》，就有将《现场鉴定书》与《检验报告》相混淆之嫌。为了帮助组织田间现场鉴定的种子管理机构和实施田间现场鉴定的专家鉴定组正确制作《现场鉴定书》，现就有关问题谈点个人意见。
1 《现场鉴定书》不应称为《检验报告》。
1．1《现场鉴定书》和《检验报告》接收人的社会地位不同。
依据《农业部产品质量监督检验测试机构管理办法》的规定，质检机构的主要任务是承担国家和各地、各部门下达的农产品（含农业投入品、农业生产环境和转基因生物）质量监督检验、质量安全例行监测、监督抽查、质量普查及产品质量认证和市场准入、质量安全重大事故、纠纷的调查、鉴定和评价等检验工作，承担委托、仲裁等检验工作只是质检机构的任务之一。对政府下达的指令性检验任务，质检机构不仅应全部“受理”而且应保质保量按时完成。《检验报告》是质检机构完成任务后向下达任务的政府及有关部门用书面形式所做的正式陈述。“报告”一词体现了下级向上级汇报工作的意思。
田间现场鉴定是种子管理机构为解决双方当事人对造成事故的原因或者损失程度存在分歧的农作物种子质量纠纷，接受种子质量纠纷处理机构、种子质量纠纷当事人的申请，为确定事故原因或（和）损失程度而组织农业专家进行的田间现场技术鉴定活动；其不是承担上级部门交办的任务。种子管理机构对符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第五条规定的现场鉴定申请，不予受理。得出鉴定结论后制作的现场鉴定书，种子管理机构应当交付申请人，而不是向其“报告”。
1．2现场鉴定法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。
田间现场鉴定是为处理农作物种子质量纠纷而进行的技术鉴定活动，属于司法鉴定活动。司法鉴定活动制作的法律文书的名称应当反映鉴定活动的性质和作用；法律文书名称必须符合法律规范。依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十四条规定，种子管理机构为确定事故原因或（和）损失程度这种专门性问题，组织农业专家组成专家鉴定组进行的田间现场技术鉴定活动，得出鉴定结论后出具的法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。《现场鉴定书》是田间现场技术鉴定活动出具的法律文书的法定名称。依据《农业部产品质量监督检验测试机构基本条件》，质检机构对种子的质量进行检验得出检验结论后出具的法律文书的法定名称是《检验报告》。依据《司法鉴定文书示范文本》（试行）说明(司发通［2002］56号)，司法鉴定人根据所委托审查的书面资料，通过分析、比较而出具的法律文书的法定名称是《审查意见书》；司法鉴定人对委托咨询或者难以形成鉴定结论的专门性问题出具的法律文书的法定名称是《分析意见书》。在实践中，专家鉴定组以《鉴定意见》、《鉴定报告》、《检验报告》、《专家意见》等文书名称代替《现场鉴定书》的做法，都是不合法的。
2 《现场鉴定书》不是《检验报告》。
2.1现场鉴定是“会诊”而非“检验”。
专家鉴定组对因种子质量或者栽培、气候等原因导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响造成事故的原因或者损失程度进行的田间现场技术鉴定活动，类似于医院为对疑难病人或危重病人得出正确的诊断而组织相关医学专家共同进行的“会诊”。质检机构为确定种子质量进行的种子质量检验、为确定土壤质地和肥力而进行的土肥化验、为确定环境质量而进行的调查和测定等检验、化验活动，都是为诊断种子质量事故而采用的辅助技术。这些检验、化验活动，是通过检验特定检验对象后，不加任何分析说明，直接地客观地反映检查、测试所见或实验结果。这些检验、化验活动得出检验结论后制作的《检验报告》，就像医生为给病人看病，对病人进行体检形成的《化验单》和《检验单》一样，是医生诊断疾病的参考材料，而不是诊断结论和处方。种子质量检验报告等检验或化验结果单（以下统称《检验报告》），只能为田间现场鉴定提供证据材料，而不能对事故原因和损失程度进行分析，更不能做出结论。只有专家鉴定组在综合分析各种《检验报告》的基础上，充分考虑各种因素后才可判断事故原因和损失程度，得出鉴定结论，制作《现场鉴定书》。检验结论与鉴定结论是因果关系，不是相互取代关系。记载检验结论的《检验报告》是制作记载鉴定结论的《现场鉴定书》的证据材料，《现场鉴定书》才是技术鉴定活动产生的法律文书。
2.2《现场鉴定书》应当“讲理”。
是否讲理是《检验报告》与《现场鉴定书》的重要区别。 关于种子检验与种子鉴定的区别，作者已在《种子检验和种子鉴定的区别》（载《中国种业》2007年增刊）予以论述。由于种子检验与种子鉴定有重大区别，作为种子检验和种子鉴定得出结论后制作的法律文书——《检验报告》和《现场鉴定书》，也有很大区别；主要表现在文体不同：《检验报告》属于说明文；《现场鉴定书》属于议论文。《检验报告》是记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象（如种子、土壤、肥料等单一因素）后，不加任何分析说明，直接客观反映检查、测试所见或实验结果的法律文书。《检验报告》是对客观世界的感性认识；其只记载检验过程及其与判定标准比较的结果，不记载检验人员的主观认识，即不讲道理。在诉讼法上检验结论不是独立的证据，属于书证的内容。标志CMA、CAL的《检验报告》，国家授予其权威性，证据效力较强。法律没有规定检验员必须出庭接受当事人的质询。《现场鉴定书》是专家鉴定组对鉴定地块中种植作物的生长情况进行鉴定时，充分考虑作物生长期间的气候环境状况、当事人对种子处理及田间管理情况、该批种子室内鉴定结果、同批次种子在其他地块生长情况、同品种其他批次种子生长情况、同类作物其他品种种子生长情况、鉴定地块地力水平、影响作物生长等因素后，进行综合分析各种因素对事故的影响，排除非事故因素（论据），判断（论证）出造成事故的原因得出鉴定结论（论点）后制作的法律文书。鉴定结论是专家鉴定组对客观事物的理性认识，《现场鉴定书》既要有结论，又要就得出结论的分析、推理、论证的依据和过程予以说明，即要讲理。讲清道理是《现场鉴定书》的重点。在诉讼法上，鉴定结论是独立的证据，属于专家证言。在诉讼中，当事人对鉴定结论有异议的，经人民法院依法通知，专家应当出庭作证。在实践中，《现场鉴定书》存在的最突出的问题是不讲道理或不会讲道理。这也是造成当事人对鉴定结论有异议要求专家出庭作证和专家在出庭作证时常遇尴尬的重要原因。
3 《现场鉴定书》和《检验报告》的格式不同。
依据《农业部产品质量监督检验测试机构基本条件》的规定，《检验报告》应当采用统一的表格式的格式。该表格只记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象（如种子、土壤、肥料等单一因素）检查、测试所见或实验结果，不含有任何分析说明的论述内容，以保障《检验报告》的直接客观性。依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》和《司法鉴定文书示范文本》（试行）的规定，现场鉴定书应当采用论文式的格式。该文书既要记载专家鉴定组通过现场鉴定所观察到的现象（如农作物的性状表现、生长发育情况等），又要记载收集、了解到的栽培、气候、室内检验结果等证据材料，还必须依据农业科学理论对种子质量、栽培、气候等因素与事故的关系进行分析论证，对造成事故的原因和损失结果做出判断。分析论证时要做到有理有据、引经据典。《现场鉴定书》和《医疗事故技术鉴定书》等处理事故的鉴定书的一样，应当依据《司法鉴定文书示范文本》（试行）的规定，采用论文式的格式。


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