“关于外商投资企业合并与分立的规定”的分析与解读
阚凤军
2001年11月22日,原国家对外贸易经济合作部 国家工商行政管理总局公布实施修改后的“关于外商投资企业合并与分立的规定”(以下简称规定)。尽管我国先后先后颁布实施公司法等重要法律法规,但该规定仍然调整设立外商投资企业合并分立问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解,对规定的重要条款进行粗浅解读,供感兴趣的人士参考。
1.1. 规定调整对象:
1.1.1. 本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司(以下统称公司)之间合并或分立。
解析:不具有法人资格的中外合作经营企业不属于规定调整范围。 另外,外商投资的合伙企业亦不属于该规定调整对象。
1.1.2. 公司与中国内资企业合并,参照有关法律、法规和本规定办理。
解析:外商投资企业与内资企业合并需要根据公司法有关规定操作,外商投资企业投资者股权变更的规定也不调整上述合并事项。
1.2. 合并与分立
1.2.1. 合并,是指两个以上公司依照公司法有关规定,通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并,是指公司接纳其他公司加入本公司,接纳方继续存在,加入方解散。新设合并,是指两个以上公司合并设立一个新的公司,合并各方解散。
1.2.2. 分立,是指一个公司依照公司法有关规定,通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司,本公司解散并设立两个以上新的公司。
1.3. 公司合并或分立限制
1.3.1. 符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定,不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。
1.3.2. 公司因合并或分立而导致其所从事的 行业或经营范围发生变更的,应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。
1.4. 税收优惠政策: 公司合并或分立,应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司,经审批机关、海关和税务等机关核定,继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。
解析:操作上述事项过程中,需要对合并分立后的公司的股权结构保持高度敏感度,确保合并分立后的实体继续享受有关优惠政策。 这需要在实质启动项目下就一些列整体问题进行策划,特别要结合法律、税务、海关、会计等因素设计一个比较理想的交易架构。
1.5. 公司合并或分立审批: 须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的,由具有相应权限的审批机审批。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的,由中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)审批。
解析:根据商务部2010(209)号文对外商投资审批权限进一步下放,具体操作过程中可以关注如下几点变化:
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元(以下简称限额)以下的外商投资企业的设立及其变更事项,由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区(以下简称地方审批机关)负责审批和管理:
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理;
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项,由地方审批机关负责审批和管理。
根据上述规定,绝大多数的外商投资企业合并分立事项都在地方省级或省级以下机构审批,无需经过国家商务部的审批,节省审批时间,提高操作效率。
1.6. 合并分立的前提条件及形式
1.6.1. 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前,公司之间不得合并,公司不得分立。
解析: 缴清出资应该指按照合资合同、章程规定的期限完成当期初期,不应理解为完成全部注册资本的出资。
1.6.2. 投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的,公司可以与中国内资企业合并。
解析: 外国投资者与内资企业合并需要按照规定缴付出资。同时,在与内资企业合并过程中也需要关注外国投资者股权比例问题。
1.6.3. 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司。
1.7. 合并后的注册资本
1.7.1. 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的,合并后公司的注册资本为原公司注册 资本额之和。
1.7.2. 有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的,合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
解析: 这里需要关注的是如果有限公司的净资产远远超过公司的注册资本,也就说在净资产转换股份公司股份过程,有限公司的股东的资产升值是否需要交纳企业所得税或个人所得税问题。按照一般理解,上述合并并没有发生股东转移或处分股权,进而取得股权转让所得。因此,尚不需要缴纳所得税。
1.8. 分立后公司的注册资本额
1.8.1. 由分立前公司的最高权力机构,依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定,但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
1.8.2. 各方投资者在分立后的公司中的股权比例,由投资者在分立后的公司合同、章程中确定,但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。
解析: 根据目前外商投资审批的有关规定,不再要求外商出资比例必须达到25%。如果没有达到上述比例,则被投资的目标公司无法享受有关税收及海关优惠政策,但这属于企业投资觉得问题。因此,个人认为上述25%的规定已无必要,更不能因此影响有关合并分立项目的办理。
1.9. 公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。
吉林省人民政府关于印发吉林省关注森林百万亩荒漠变绿洲行动认治办法的通知
吉林省人民政府
吉林省人民政府关于印发吉林省关注森林百万亩荒漠变绿洲行动认治办法的通知
各市州、县(市)人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
现将《吉林省关注森林百万亩荒漠变绿洲行动认治办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
二○○一年十一月九日
吉林省关注森林百万亩荒漠变绿洲行动
认 治 办 法
为进一步落实江泽民总书记“再造秀美山川”的重要批示,动员全社会力量治理荒漠化土地,吉林省人民政府决定启动“百万亩荒漠变绿洲行动”,主要在全省现有的1000万亩沙化、碱化、退化草地中,选择400万亩植被盖度在60%以下的草地由林业部门负责治理,并拿出其中的100万亩面向全国开展社会认治。具体认治办法如下:
一、认治内容
组织社会认治,就是广泛宣传动员企业、社会团体和自然人,自愿出资在吉林省西部地区认治荒漠化土地。认治方式:一是自愿捐资,无偿投入;二是出资认治,有所回报。这两种形式的投入,都采取生态草建设方式予以实施。生态草建设,是指在吉林省西部生态脆弱地区,对植被盖度在60%以下的草地,采取封、补、种、改等措施进行综合治理,营造乔、灌、草相结合的较为完备的植被体系,进而实现荒漠变绿洲的目的。经过治理后的地块,植被的平均盖度要达到85%以上;3年后产出商品草;当土壤和植被得到一定改善后,由当地林业部门适时营造生态草防护林,巩固治理成果。
整个认治活动在吉林省西部13个县(市、区)范围内展开,采取分期分批的办法实施。第一期在3个重点治理县(市)推出30万亩,其中双辽市、长岭县、前郭县各10万亩。这些地块均分布在主要公路干线两侧3000米内,植被盖度在20%-60%之间,条件相对较好。
二、认治程序
出资认治的单位和个人,可填写荒漠化土地认治表,选择认治地块,认治面积不低于1公顷,每公顷认治出资5000元(其中2500元用于补植,500元用于围栏建设,2000元用于30年管护)。认治者将认治款汇至吉林省荒漠化治理基金会,然后由基金会帮助认治者办理相关手续。被认治土地所在的县(市、区)政府颁发生态草建设土地经营执照,认治经营30年。
认治者在具体经营方式上有三种选择:一是自行经营。根据生态草建设标准自行组织治理,经验收合格后,扣除管护费,由基金会拨付认治者治理费每公顷2500元、围栏费每公顷500元。二是委托经营。由基金会介绍有信誉、有实力的草业公司委托经营,基金会负责拨付给被委托的草业公司每公顷治理费2500元、围栏费每公顷500元,被委托的公司承诺从第二年起每年给予认治者不低于投资总额5%的经济回报。认治者也可自行委托其他草业公司经营,建设标准经验收合格后,由基金会拨付给被委托的草业公司每公顷治理费2500元、围栏费每公顷500元。三是只认治不经营。对不要求经济回报的认治者,所认治的草地由当地林业部门负责长期封育、管护,并保留其在认治期间对该土地的经营权。
吉林省林业厅全权负责生态草建设工程的日常管理和组织协调工作,并对资金使用、工程质量实施监管;荒漠化治理基金会负责向社会筹集资金,分年度和工作量拨付给生态草建设任务所在县(市、区)的林业部门或具体施工单位。对治理3年后,验收不合格的建设单位或施工单位,必须限期补建,补建不合格的予以一定的经济处罚,直至吊销生态草经营执照。各县(市、区)林业主管部门负责本区域内生态草建设的行政管理和技术指导,也可直接参与工程施工。
三、治理措施
按生态草建设工程要求,坚持乔灌草结合、工程措施与生物措施结合、封育与补种结合、禁牧与舍饲结合。具体治理措施分为封、补、种、改四种方式:“封”,就是采用工程围栏的方式把治理地块围封起来,防止牛羊啃食和人为破坏,促进草地植被自然恢复;“补”,就是对较大裸露的碱斑地块,实施浅翻轻耙、补播适宜草种,人为增加草地盖度;“种”,就是对基本没有植被的地块,采取大面积播种适宜草种的方式,迅速恢复其植被;“改”,就是允许经营者继续增加投入,进行草场改良,优化草质。也允许林业部门在治理后的草地上营造生态草防护林,巩固治理成果,提高草地的生态效益和经济效益。
四、认治政策
对认治者的权益,各级政府要依法予以保护,并公开向认治者承诺:(一)自愿捐资、无偿投入的认治者,由吉林省或县(市、区)政府予以树碑立传,昭示后人。(二)对于出资认治者,保护其经营期内的收益权、转让权、赠予权和继承权。(三)对被认治的“三化”草地,由县(市、区)林业部门负责长期管护。(四)允许认治者利用被认治面积5%以内的土地,用于建管护房、挖鱼塘、种植蔬菜等必要的生活设施建设。(五)生态草建设用地,由当地政府按有关政策规定,授权林业部门治理,并由林业部门无偿提供给认治者。
五、组织管理
吉林省人民政府成立“关注森林百万亩荒漠变绿洲行动”领导小组,由分管林业工作的副省长任组长。领导小组下设办公室,负责协调、组织、实施等各项具体工作,并在北京设立咨询联络处。同时成立吉林省荒漠化治理基金会,负责资金筹集、管理工作。各有关县(市、区)成立领导小组,由主管领导任组长,负责本县(市、区)生态草建设工程的组织协调工作。在县(市、区)林业部门设立生态草建设办公室,负责工程的具体实施和项目管理。本办法由省林业厅负责解释。