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民航行政机关行政赔偿办法

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民航行政机关行政赔偿办法

国家民航总局


民航行政机关行政赔偿办法

2006年1月12日
国家民航总局


                第一章 总 则

  第一条 为保障公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,促进民航行政机关及其工作人员依法行使职权,保证民航行政机关依法、正确、及时处理行政赔偿案件,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)以及国家其他有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 民航行政机关办理因民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权导致的行政赔偿,适用本办法。

  第三条 民航行政机关负责法制工作的机构是民航行政机关行政赔偿的承办部门,履行下列职责:
  (一)受理行政赔偿申请;
  (二)审理行政赔偿案件,提出赔偿意见;
  (三)拟定行政赔偿决定书等有关法律文书;
  (四)办理行政复议附带行政赔偿案件、行政赔偿复议案件;
  (五)执行生效的行政赔偿法律文书;
  (六)对追偿提出处理意见;
  (七)办理行政赔偿诉讼的应诉事项;
  (八)办理与行政赔偿案件有关的其他事项。

  第四条 办理赔偿案件应当遵循合法、公正、公开、及时的原则,坚持有错必纠。


              第二章 赔偿范围

  第五条 民航行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法拘留公民或违法采取其他限制公民人身自由的行政强制措施的;
  (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
  (三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
  (四)违法使用武器、警械具造成公民身体伤害或者死亡的;
  (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

  第六条 民航行政机关及其工作人员有下列违法行使行政职权,侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法实施罚款;
  (二)违法没收物品、运输工具或其他财产;
  (三)违法扣留或吊销许可证、执照;
  (四)违法责令停产停业;
  (五)违法对生产设备、货物、物品、运输工具等财产采取扣押、查封等行政强制措施的;
  (六)违法收取保证金、风险担保金、抵押物、质押物的;
  (七)擅自使用扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产,造成损失的;
  (八)对扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失的,但依法交由有关单位负责保管的情形除外;
  (九)违法变卖财产或应当拍卖而未依法拍卖,或者有其他违法处理情形造成直接损失的;
  (十)造成财产损害的其他违法行为。

  第七条 属于下列情形之一的,民航行政机关不承担行政赔偿责任:
  (一)民航行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
  (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
  (三)因不可抗力造成损害后果的;
  (四)法律规定的其他情形。
  因公民、法人和其他组织的过错致使损失扩大的,对扩大部分民航行政机关不承担赔偿责任。


           第三章 赔偿请求人和赔偿义务机关

  第八条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

  第九条 赔偿请求人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人或指定代理人代为要求赔偿。

  第十条 民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该民航行政机关为赔偿义务机关。
  两个以上民航行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的民航行政机关为共同赔偿义务机关。
  民航行政机关依法设立的派出机构行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,设立该派出机构的民航行政机关为赔偿义务机关。
  受民航行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的民航行政机关为赔偿义务机关。
  赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的民航行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的民航行政机关的,该民航行政机关的上一级民航行政机关或撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

  第十一条 经行政复议机关复议的,最初造成侵权行为的民航行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。


             第四章 赔偿程序

  第十二条 赔偿义务机关对依法确认有本办法第五条、第六条规定的情形之一,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的,应当给予赔偿。

  第十三条 赔偿请求人要求行政赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
  赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

  第十四条 赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
  (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,受害人为法人或者其他组织的,应当写明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)具体的要求、事实根据和理由;
  (三)提出申请的年、月、日。
  赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;赔偿请求人也可以口头申请。口头申请的,赔偿义务机关应当制作行政赔偿口头申请记录,并当场交由赔偿请求人签章确认。

  第十五条 赔偿请求人委托代理人代为参加赔偿案件处理的,应当向民航行政机关出具委托书,委托书应当载明下列事项:
  (一)委托人姓名(法人或者其他组织的名称、法定代表人的姓名、职务)、代理人姓名、性别、年龄、职业、地址及邮政编码;
  (二)代理人在提起、变更、撤回赔偿请求、递交证据材料、收受法律文书等方面的代理权限;
  (三)代理人参加赔偿案件处理的期间;
  (四)委托日期及委托人、代理人签章。

  第十六条 同赔偿案件处理结果有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加赔偿案件处理。
  申请以第三人身份参加赔偿案件处理的,应当以书面形式提出,并对其与赔偿案件处理结果有利害关系负举证责任。赔偿义务机关认为必要时,也可以通知第三人参加。
  第三人参加赔偿案件处理的,赔偿义务机关应当制作第三人参加行政赔偿案件处理通知书,并送达第三人和赔偿请求人。

  第十七条 赔偿请求人要求赔偿时,应当提供符合受理条件的相应的证据材料。
  本办法第八条第二款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供公民死亡的证明及赔偿请求人与死亡公民之间的关系证明;本办法第八条第三款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供原法人或者其他组织终止的证明,以及承受其权利的证明。

  第十八条 赔偿义务机关收到赔偿申请后,应当在七个工作日内进行审查,分别作出以下处理:
  (一)对不符合本办法规定,有下列情形之一的,决定不予受理,制作行政赔偿申请不予受理决定书,并送达赔偿请求人:
  1.赔偿请求人不是本办法第八条规定的有权要求赔偿的公民、法人和其他组织;
  2.不属于本办法第五条、第六条规定的行政赔偿范围;
  3.超过法定请求赔偿的期限,且无本办法第五十条第二款规定情形的;
  4.已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,复议机关或人民法院已经依法受理的;
  5.以民航行政机关制定发布的行政规章或者具有普遍约束力的规定、决定侵犯其合法权益造成损害为由,请求赔偿的。
  (二)对未经依法确认违法的具体行政行为请求赔偿的,如该具体行政行为尚在法定的复议、诉讼期限内,应当书面告知申请人有权依法向上一级民航行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼,并可以一并提出赔偿请求;经告知后,申请人要求赔偿义务机关直接对侵权行为的违法性予以确认并作出赔偿决定的,赔偿义务机关应当予以受理。如该具体行政行为已超过法定的复议、诉讼期限,应当作为申诉案件处理,并书面通知当事人,原具体行政行为经申诉确认违法后,可以依法请求赔偿;
  (三)对申请材料不齐备的,应当在审查期限内书面告知赔偿请求人补正材料;
  (四)对符合本办法规定,但是本民航行政机关不是赔偿义务机关的,应当在审查期限内书面告知申请人向赔偿义务机关提出;
  (五)对符合本办法有关规定且属于本民航行政机关受理的赔偿申请,决定受理,制作行政赔偿申请受理决定书并送达赔偿请求人。决定受理的,行政赔偿主管部门收到申请之日即为受理之日;经赔偿请求人补正材料后决定受理的,行政赔偿主管部门收到补正材料之日为受理之日。

  第十九条 两个以上赔偿请求人对赔偿义务机关的同一行为分别提出赔偿申请的,赔偿义务机关可以并案审理,并以收到后一个申请的日期为正式受理的日期。

  第二十条 对赔偿请求人依法提出的赔偿申请,赔偿义务机关无正当理由不予受理的,上一级民航行政机关应当责令其受理,并制作责令受理行政赔偿申请通知书。

  第二十一条 赔偿案件审理一般采用书面审查的办法。赔偿请求人提出要求或者行政赔偿主管部门认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取赔偿请求人、第三人的意见。

  第二十二条 审理赔偿案件实行合议制。实行合议制参照民航行政机关审理行政复议案件实行合议制的有关规定执行。

  第二十三条 合议人员与赔偿案件有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的,应当回避。
  有前款所述情形的,合议人员应当申请回避,赔偿请求人、第三人及其代理人也有权申请合议人员回避。
  赔偿义务机关合议人员的回避由行政赔偿义务机关承办部门的负责人决定,行政赔偿义务机关承办部门负责人的回避由赔偿义务机关负责人决定。

  第二十四条 赔偿请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求的,如民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经依法确认违法或者不违法的,赔偿义务机关应当根据已经确认的结果依法作出赔偿或者不予赔偿的决定;如未经依法确认的,赔偿义务机关应当先对民航行政机关及其工作人员行使职权的行为是否违法予以确认,再依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。

  第二十五条 有下列生效法律文书或证明材料的,应当视为被请求赔偿的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为已被依法确认违法:
  (一)赔偿义务机关对本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为认定为违法的文书;
  (二)赔偿义务机关以本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为违法为由决定予以撤销、变更的文书;
  (三)复议机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的复议决定书;
  (四)上级民航行政机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的其他法律文书;
  (五)人民法院确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的行政判决书、裁定书。

  第二十六条 赔偿请求人对其主张及造成财产损失和人身损害的事实负有举证责任,应当提供相应的证据。

  第二十七条 在赔偿义务机关受理赔偿申请之后,赔偿决定作出之前,有下列情形之一的,应当终止赔偿案件审理,制作行政赔偿案件终止决定书,并送达赔偿请求人、第三人:
  (一)赔偿请求人申请撤回赔偿申请的;
  (二)发现在受理赔偿申请之前赔偿请求人已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,并且复议机关或人民法院已经依法受理的;
  (三)有其他应当终止的情形的。

  第二十八条 行政赔偿承办部门应当对行政赔偿案件进行审查,提出处理意见。处理意见经赔偿义务机关负责人同意后,按照下列规定作出决定:
  (一)有下列情形之一的,赔偿义务机关应当依法作出不予赔偿的决定:
  1.民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为是依法作出,没有违法情形的;
  2.民航行政机关及其工作人员行使职权的行为虽然已被依法确认为违法,但未造成公民、法人或其他组织直接财产损失或公民人身损害的;
  3.已经确认违法的行为与公民、法人或其他组织受到的财产损失或公民人身损害没有直接因果关系的;
  4.属于本办法第七条第一款规定的情形之一的。
  (二)对已被确认为违法的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为直接造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身损害的,赔偿义务机关应当依法作出赔偿的决定。赔偿义务机关依据以上规定作出赔偿或者不予赔偿决定,应当分别制作行政赔偿决定书或者不予行政赔偿决定书,并送达赔偿请求人和第三人。

  第二十九条 赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的,最先收到赔偿申请的赔偿义务机关为赔偿案件的办理机关。
  办理机关收到赔偿申请后,应当将赔偿申请书副本送达其他赔偿义务机关,经与其他赔偿义务机关取得一致意见后,依法作出赔偿或者不予赔偿决定,并制作决定书。决定赔偿的,同时开具赔偿金额分割单。决定书和赔偿金额分割单应当由共同赔偿义务机关签章确认。共同赔偿义务机关不能取得一致意见的,由共同赔偿义务机关报请它们的共同上级民航行政机关作出决定。

  第三十条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经确认违法的,赔偿义务机关也可以在合法、自愿的前提下,就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额与赔偿请求人进行协商,协商成立的,应当制作行政赔偿协议书,并由双方签章确认。
  达成赔偿协议后,赔偿请求人以同一事实和理由再次请求赔偿的,不予受理。

  第三十一条 赔偿义务机关应当自受理赔偿申请之日起两个月内依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。但有下列情形之一的,期间中止,从中止期间的原因消除之日起,赔偿义务机关作出决定的期间继续计算:
  (一)赔偿请求人死亡,需要等待其继承人或其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (二)作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止,需要等待其权利承受人的确定以及其权利承受人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (三)赔偿请求人丧失行为能力,尚未确定其法定代理人或指定代理人的;
  (四)赔偿请求人因不可抗拒的事由,不能参加赔偿案件处理的;
  (五)需要依据司法机关,其他行政机关、组织的决定或者结论作出决定的;
  (六)其他应当中止的情形。
  赔偿义务机关违反上述规定逾期不作出决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人对不予赔偿的决定或对赔偿数额、赔偿方式等有异议的,可以自收到决定书之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人也可以自期间届满之日或者收到决定书之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

  第三十二条 申请人在申请行政复议时一并提出赔偿请求的,复议机关应当根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定办理。复议机关对原具体行政行为确认违法或者合法的,应当依据本办法的有关规定在行政复议决定书中一并作出赔偿或者不予赔偿的决定。
  申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  第三十三条 赔偿义务机关应当履行行政赔偿决定、行政赔偿协议、行政复议决定以及发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解书。
  赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行的,上一级民航行政机关应当责令其限期履行。


            第五章 赔偿方式和计算标准

  第三十四条 侵害公民人身权利的,依照国家赔偿法第四章的有关规定,确定赔偿方式及赔偿金额。

  第三十五条 有本办法第六条规定情形,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照以下规定予以赔偿:
  (一)能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状;
  (二)造成财产损坏的,赔偿修复所需费用或者按照损害程度予以赔偿;
  (三)造成财产灭失的,按违法行为发生时当地市场价格予以赔偿;
  (四)财产已依法拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;
  (五)扣押的财产因民航行政机关保管不当或不依法拍卖、变卖造成损失的,对直接损失部分予以赔偿;
  (六)造成停产停业的,赔偿停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用;
  (七)对财产造成其他损害的,按照直接损失确定赔偿金额。


               第六章 赔偿费用

  第三十六条 需要支付赔偿金的,由赔偿义务机关先从本单位行政费用中垫支,并向民航总局财务主管部门作专项申请,由民航总局向国家财政部门申请核拨国家赔偿费用。

  第三十七条 申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产,应当根据具体情况,提供下列有关文件或者文件副本:
  (一)赔偿请求人请求赔偿的申请书;
  (二)赔偿义务机关作出的赔偿决定书或者赔偿协议书;
  (三)复议机关的复议决定书;
  (四)人民法院的判决书、裁定书或者行政赔偿调解书;
  (五)赔偿义务机关对有故意或者重大过失的责任者依法进行行政处分和实施追偿的意见或者决定;
  (六)财产已经上交财政的有关凭据;
  (七)国家财政部门要求提供的其他文件或者文件副本。

  第三十八条 赔偿义务机关向赔偿请求人支付国家赔偿费用或者返还财产,赔偿请求人应当出具合法收据或者其他有效凭证,收据或者其他凭证的副本应当报送国家财政部门备案。


            第七章 责任追究与追偿

  第三十九条 对本办法第五条、第六条所列行为导致国家赔偿有故意或者重大过失的责任人员,由有关部门按照民航行政机关有关规定追究行政责任;有违法所得的,依法没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 行政赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织、个人承担部分或者全部赔偿费用。

  第四十一条 对责任人员实施追偿时,应当根据其责任大小和造成的损害程度确定追偿的金额。
  追偿的金额一般应当在其月基本工资的1-10倍之间。特殊情况下作相应调整。

  第四十二条 赔偿义务机关应当在赔偿决定、复议决定作出或者行政赔偿判决、裁定、行政赔偿调解书等法律文书发生法律效力之日起两个月内作出追偿的决定。

  第四十三条 国家赔偿费用由国家财政部门核拨的,赔偿义务机关向责任者追偿的国家赔偿费用应当上缴国家财政部门。

  第四十四条 有关责任人员对追偿有申辩的权利。


             第八章 法律责任

  第四十五条 赔偿义务机关违反本办法规定,无正当理由不予受理赔偿申请、经责令受理仍不受理或者不按照规定期限作出赔偿决定的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十六条 赔偿义务机关工作人员在办理赔偿案件中,有徇私舞弊或者其他渎职、失职行为的,由有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十七条 赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行赔偿决定,以及经责令限期履行仍不履行的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十八条 复议机关及其工作人员在行政复议活动中的法律责任适用《中华人民共和国行政复议法》的有关规定。


               第九章 附则

  第四十九条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为造成受害人名誉权、荣誉权损害的,赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。

  第五十条 赔偿请求人请求行政赔偿的时效为两年,自民航行政机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算。
  赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

  第五十一条 赔偿请求人要求赔偿的,赔偿义务机关和复议机关不得向赔偿请求人收取任何费用。

  第五十二条 民航行政机关受理行政赔偿申请,受理对赔偿决定不服的复议申请或者一并请求行政赔偿的复议申请,作出赔偿或者不予赔偿的决定或者复议决定,达成行政赔偿协议,决定给予行政赔偿,以及发生行政赔偿诉讼的,应当及时向上一级行政机关报告,并将有关法律文书报上一级行政机关备案。

  第五十三条 本办法所称民航行政机关包括民航总局和民航地区管理局。

  第五十四条 本办法自2006年1月23日起施行。

附件:
       关于《民航行政机关行政赔偿办法》(CCAR-17)的说明

  一、制定《民航行政机关行政赔偿办法》的必要性
  为了保护公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,规范民航行政机关及其工作人员的行政行为,确保各级民航行政机关依法、准确、及时处理行政赔偿案件,依据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国民用航空法》及国家有关法律和行政法规,制定《民航行政机关行政赔偿办法》(以下简称办法)。制定本办法主要基于以下原因:
  1、《中华人民共和国民用航空法》是民航行政机关及其工作人员依法行政的主要法律依据,但这部法律中没有规定行政相对人受到损害后相应的法律救济措施;《中华人民共和国国家赔偿法》虽然为行政相对人提供了法律救济措施,但是在实施这部法律的过程中,却存在着规定过于原则、不便于操作等问题;
  2、1999年11月,国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号),该决定要求"各级政府及其工作部门加强制度建设,严格行政执法,强化行政执法监督,依法办事的能力和水平不断提高。"《全面推进依法行政实施纲要》指出"依法行政还存在不少差距……行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济;一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄,依法行政的能力和水平有待进一步提高。",在实务中,民航业内在依法行政过程中也存在《全面推进依法行政实施纲要》中提到的问题。
  为了切实保障行政管理相对人的权利,积极响应《国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》(国办发[2004]24号),使民航各级行政机关及其工作人员在履行职能时能够做到不错位、不越位、不缺位,保障《中华人民共和国国家赔偿法》在民航业内有效实施,针对民航业内遇到的实际问题,制定《民航行政机关行政赔偿办法》势在必行,条件也已经成熟。
  二、制定过程
  总局政策法规司从2004年4月开始起草有关民航行政机关行政赔偿的办法,并于2004年11月形成征求意见稿,送民航各地区管理局、总局机关各部门、总局空管局征求意见,以上各单位从该办法的内容、形式等方面提出书面修改意见,政策法规司在吸纳各单位、各部门意见的基础上,对征求意见稿修改、完善,并最终形成了《民航行政机关行政赔偿办法》送审稿。
  三、内容说明
  本办法共分总则、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式和计算标准、赔偿费用、责任追究与追偿、法律责任、附则九章。
  第一章总则主要规定了本办法的制定依据、适用范围、主管部门的定义和职责以及办案原则。
  第二章赔偿范围主要规定了民航行政机关侵犯公民人身权和公民、法人或其他组织财产权应予赔偿的法定情形以及民航行政机关不承担行政赔偿责任的法定情形。
  第三章赔偿请求人和赔偿义务机关主要规定了赔偿请求人资格认定及其确认赔偿义务机关的法定途径。
  第四章赔偿程序主要规定了赔偿义务机关有义务赔偿的法定情形,赔偿请求人请求赔偿的途径,委托代理人代为参加案件处理应当出具书面文件的规定,第三人的定义以及第三人参加案件的法定途径,请求赔偿时应当出具的书面材料以及赔偿义务机关的审查程序规定。
  第五章赔偿方式和计算标准主要对侵害公民人身权和财产权的赔偿方式和标准作了规定。
  第六章赔偿费用对费用来源问题,规定了赔偿费用途径,同时对应当递交的书面文件作了规定。
  第七章责任追究与追偿主要规定了对相关责任人的处罚措施及其具体金额,并对具体程序作出了明确规定。
  第八章法律责任主要对赔偿义务机关违反本办法时应当承担的责任作了规定。
  第九章附则主要对责任形式、时效等其他事项作了规定。
  四、主要问题说明
  1、关于赔偿义务机关减免责任的说明
  按照《国家赔偿法》的规定,办法中对民航行政机关不承担责任的情形作了进一步的细化。第一,将不可抗力造成的损害后果也列为民航行政机关免除行政赔偿责任的法定情形。第二,将行政相对人过错导致的损失扩大列为民航行政机关不承担相应赔偿责任的法定情形。这样规定,更加细化了民航行政机关减免行政赔偿责任的情形,在实践中的可操作性更强。
  2、关于赔偿程序的说明
  根据《国家赔偿法》规定,结合民航实际,并参考各项民航规章,办法在第四章赔偿程序更进一步细化了申请赔偿的法定程序。包括了赔偿请求人委托代理人参加赔偿案件应当出具的委托书的具体事项、审查民航行政赔偿案件的方式、合议人员的资格确认、举证责任、终止赔偿案件审理的法定情形、行政赔偿主管部门提出处理意见的方式等共二十二条,占整个办法近2/5的篇幅,使本办法成为各级民航行政机关行政赔偿主管部门、赔偿请求人及其各级民航行政机关的相关工作准则。
  3、办法对人身损害的赔偿方式和计算标准作出了规定,具体做法参照《国家赔偿法》的相关规定,使得办法更加完善。


中华人民共和国审计条例施行细则

审计署


中华人民共和国审计条例施行细则

(1989年6月21日国家审计署令第1号发布)

第一条 根据《中华人民共和国审计条例》(以下简称《审计条例》)第三十九条的规定,制定本施行细则。
第二条 各级审计机关执行《审计条例》第三条第一款,应当遵守下列规定:
(一)国务院各部门、地方政府及其部门在权限范围内制定的与国家法律、法规和政策无抵触的有关规定,应当作为审计的依据;
(二)下级政府、部门的规定与上级政府、部门的有关规定相抵触时,除国家另有特殊规定外,应以上级政府、部门的规定为审计依据;
(三)政府各部门之间的有关规定不一致时,应以法律、行政法规授权的主管部门的规定为审计依据;
(四)对审计中发现的重大问题,没有明确审计依据的,应当请示本级人民政府或者上一级审计机关。
第三条 下级审计机关执行《审计条例》第四条的规定,应当及时向上一级审计机关报送有关审计工作的下列资料:
(一)地方性审计法规、规章,本级人民政府关于审计工作的重要决定、指示;
(二)审计工作的计划、总结、典型经验、重要的审计调查报告以及统计报表;
(三)严重违反财经法规、严重损失浪费等重大审计事项的审计结论和决定,上级审计机关交办审计事项的审计报告;
(四)审计工作的其他重要情况。
第四条 审计机关办理审计业务时,如本级人民政府的有关规定、决定、指示与上级审计机关的有关规定、决定、指示不一致时,应按上级审计机关的执行。
第五条 《审计条例》第八条的规定,适用于地区行政公署设立的审计机关。
第六条 《审计条例》第九条所称的设立派出机构的“审计机关”,是指审计署和省、自治区、直辖市以及计划单列城市的审计机关。
省、自治区、直辖市以及计划单列城市审计机关在重点地区、部门设立派出机构,由本级人民政府决定,并报上级审计机关备案。
第七条 审计机关应当支持审计工作人员依法行使职权。
审计工作人员依法行使职权,遭受打击报复,向上级审计机关提出申诉时,上级审计机关应及时调查核实,依据《审计条例》第八章的有关规定进行处理,或者提请监察等有关机关处理。
第八条 《审计条例》第十二、十三条所称的“国家资产”是指:国家直接管理或者授权部门、企业事业单位和其他单位管理和使用的属于全民所有的资金、财产,及其所取得的属于全民所有的收益。
第九条 《审计条例》第十二条及其他有关条款所称的“财政、财务收支”,包括外汇收支。
第十条 《审计条例》第十二条第二项所称的“国家金融机构”是指国家设立的下列机构:
(一)中国人民银行及其分支机构;
(二)国家专业银行及其分支机构;
(三)中国人民保险公司及其分支机构;
(四)信托投资公司;
(五)经中国人民银行批准设立的其他有国家资产的金融组织。
第十一条 《审计条例》第十二条第四项所称的“国家给予财政拨款或者补贴的其他单位”,包括有关的机关、团体和部队等。
第十二条 《审计条例》第十二条第五项中的“其他企业”,是指有国家资产的其他非全民所有制企业。
对有国家资产的中外合资经营企业、中外合作经营企业审计监督的具体办法,另行制定。
第十三条 《审计条例》第十二条第六项所称的其他单位,包括地方性法规、规章规定应当进行审计监督的单位。
第十四条 《审计条例》第十三条第七项所称的“借用国外资金、接受国际援助项目”,包括:
(一)外国政府、国际金融组织、国外银行及其他金融机构等提供的各类贷款;
(二)对外发行债券;
(三)国际组织、外国政府和民间团体提供的各项援助;
(四)利用国外资金的合作项目。
第十五条 《审计条例》第十二条所列单位,应当按照审计机关的规定,及时向负责对其审计监督的审计机关报送与《审计条例》第十三条所列审计事项有关的预算、计划、决算、报表、规章、文件、资料等。
第十六条 执行《审计条例》第十四条第三款规定,内部审计机构、社会审计组织承办委托审计事项提出的审计报告,由委托的审计机关审定,并作出审计结论和决定。
第十七条 《审计条例》第十五条第三项所称“机关、团体、企业事业单位和有关人员”,包括被审计单位以外的有关单位和人员;“有关事项”,包括与被审计单位的财政、财务收支有关的税利收缴、债权债务、银行往来、供销关系等经济业务活动情况。
第十八条 审计机关执行《审计条例》第十五条第四项的规定,对被审计单位正在进行的严重损害国家利益、违反财经法规的行为,应当首先责成其停止该项行为;被审计单位不执行的,提请其主管部门作出临时的制止决定;主管部门制止无效,或者情况紧急时,通知财政部门或者银行暂停拨付有关款项。
暂停拨付的有关款项,必须是与被审计单位正在进行的严重损害国家利益、违反财经法规行为直接有关的款项。
第十九条 《审计条例》第十五条第四项所称的“有关主管部门作出临时的制止决定”,包括主管部门暂停拨款。
第二十条 《审计条例》第十五条第五项所称的“阻挠、破坏审计工作”,是指被审计单位在审计过程中的下列行为:
(一)拒绝提供或者提供虚假的凭证、帐表、文件、资料和证明材料的;
(二)销毁帐册和隐匿资产的;
(三)借故设置障碍,妨碍审计工作人员正常履行职责的;
(四)在审计过程中继续进行严重损害国家利益、违反财经法规行为的。
第二十一条 审计机关对阻挠、破坏审计工作的被审计单位,除在审计过程中采取封存帐册、资产等临时措施外,并可根据《审计条例》第八章的规定,对单位和有关人员给予处罚。
第二十二条 被审计单位已停止或者纠正严重损害国家利益、违反财经法规的行为或者阻挠、破坏审计工作的行为后,审计机关采取的暂停拨付有关款项或者封存有关帐册、资产等临时措施应当及时解除。
第二十三条 《审计条例》第十六条关于罚款的规定,适用于被审计单位的直接责任人员和单位负责人。
第二十四条 《审计条例》第十六条第一款第三项所称的应予退还或者没收的“非法所得”包括:
(一)个人利用职务上的便利,非法占有的公共财物;
(二)单位非法侵占的不属于本单位的财物;
(三)违反价格管理规定所攫取的收入;
(四)违反国家规定将全民所有的资产转让给集体或者个人所获得的非法收入;
(五)单位或者个人利用职权非法收受的钱物;
(六)依法应予退还或者没收的其他非法所得。
第二十五条 《审计条例》第十六条第一款第四项所称的应予收缴的“侵占的国家资产”包括:
(一)违反规定未缴纳的税款以及隐瞒、截留应当上交的利润或者其他收入;
(二)非法减免的税收;
(三)虚报冒领、骗取的财政拨款、补贴或者物资;
(四)依法应当收缴的其他国家资产。
第二十六条 审计机关确定审计事项后,应当组成审计组,在实施审计前向被审计单位发送《审计通知书》。审计机关认为需要被审计单位进行自查的,应在《审计通知书》中写明自查的内容及要求。
第二十七条 审计工作人员执行《审计条例》第二十条时,应当按照下列规定办理:
(一)对审计中发现的问题,做出详细、准确的记录,并写明资料来源。
(二)对证明审计事项的原始资料、有关文件和实物等,通过复印、复制、拍照等方法取得。
(三)参加有关会议时,应当对涉及审计事项的内容做出记录。必要时,可以要求被调查单位提供会议有关记录材料。
(四)对重要审计事项进行调查时,审计工作人员不得少于二人。
审计工作人员收集的证明材料,应当经过当事人核阅签章。
第二十八条 审计工作人员起草的审计报告,主要包括下列内容:
(一)审计的内容、范围、方式、时间及有关情况的概括;
(二)与审计事项有关的事实;
(三)依据的法律、法规、政策的规定;
(四)初步结论、处理意见和建议;
第二十九条 审计组应将审计报告征求被审计单位的意见。被审计单位提出不同意见,认为审计报告中事实不清或有出入的,应当进一步核实;对审计报告中结论和处理意见有异议的,应当依据有关法规和具体情况认真研究。
被审计单位在规定期限内没有提出书面意见的,视为对审计报告没有异议。
第三十条 审计机关执行《审计条例》第二十二条第二款的规定,对有下列规定内容之一的审计事项,应当征求有关部门的意见:
(一)审计依据界限不清的;
(二)需要追究地方、部门负责人行政责任的;
(三)需要有关部门采取重大改进措施的;
(四)审计机关认为需要征求有关部门意见的其他重大事项。
审计机关征求意见后,依法独立作出审计结论和决定。
第三十一条 审计组的审计报告须报派出的审计机关审定,由审计机关作出审计结论和决定,通知和监督被审计单位执行,并通知有关部门协助执行。
审计机关负责人对作出的审计结论和决定负责。
第三十二条 上级审计机关办理复审事项,应当按照下列情形分别处理:
(一)原审计结论和决定认定事实清楚,定性和处理恰当的,维持原审计结论和决定。
(二)原审计结论和决定认定事实清楚,定性或者处理不当的,纠正原审计结论和决定中不适当的定性或者处理。
(三)原审计结论和决定事实不清或者证明材料不足的,重新进行审查、核实。
第三十三条 被审计单位对审计机关派出机构作出的审计结论和决定不服的,向设立派出机构的审计机关申请复审。
第三十四条 审计机关检查审计结论和决定的执行情况时,应当按照下列情形分别处理:
(一)被审计单位未按规定期限和要求执行审计结论和决定,可根据《审计条例》第八章有关规定进行处罚。
(二)发现原审计结论和决定不适当时,可进行复查,重新作出审计结论和决定。
(三)发现下级审计机关作出的审计结论和决定不适当时,上级审计机关有权改变或者撤销。
第三十五条 内部审计、社会审计的施行办法,另行制定。
第三十六条 审计机关根据《审计条例》第三十四条的规定,对单位可处以三千元以下的罚款;情节严重的,可处以三千元以上、一万元以下的罚款。
第三十七条 审计机关根据《审计条例》第三十四、三十五条的规定,对有关人员可根据情节轻重,处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。
第三十八条 审计机关根据《审计条例》第三十四条的规定,对单位的警告和对单位及其有关人员罚款的处罚,在《审计结论和决定》中作出;不能在《审计结论和决定》中作出的,应当在《审计处罚决定通知书》中作出。
第三十九条 本施行细则由审计署负责解释。
第四十条 本施行细则自发布之日起施行。


我国旋转门条款的反思与重构

闫 海


摘要:旋转门条款是对公务员离职后规定期限内从业予以禁止或限制,虽然具有预防期权腐败、防止公权力剩余资源的私有化等功能,但是影响公务员顺畅流动、侵害公务员职业自由等弊端也不应忽视,制度设计应予以全面地利益考量与平衡。《公务员法》第102条是我国旋转门条款发展的重要成果,但是存在较多缺失,亟待从规范体系建设、规制限度掌控、责任和追究机制等方面进行完善。

关键词:旋转门条款;公务员法;离职;从业限制


  为保障及增进公益,公权力被创设并授予给政府。公务员作为公权力的代言者与执行人,应时刻以人民服务为宗旨,忠实、勤勉地依法行使公权力,即“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。但是,公务员具有双重身份,除行使公权力而代表公益外,作为个体还具有私权利及私益。避免公务员难以抵御公权力衍生的腐蚀性诱惑,将私益凌驾于公益之上甚至以公权力为追求私益的工具,必须对公务员的行为予以约束。伦理、法律内外两种机制的相互配合,创设规定、引导及监督公务员职业准则的基本框架,“伦理基础提供的是信念、前提、程序,以及指导行为的原则,而法律的主要目的则在于提供控制和限制活动的方式”。 [1]2005年《公务员法》在十届全国人大常委会第十五次会议上通过并于2006年1月1日起正式施行,该法不仅规定公务员“全心全意为人民服务,接受人民监督;忠于职守,勤勉尽责;遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;清正廉洁,公道正派”等原则性义务,而且通过奖励、惩戒、辞职辞退及法律责任等具体规范构建具有中国特色的公务员行为规则体系。该规则体系约束公务员行为不限于在职期间,第102条还对公务员离职后规定期限内从业予以规范,即旋转门条款。令人遗憾,第102条实施效果不彰,乃至有些地方政府继续出台与之相悖的鼓励公务员辞职下海的政策。面对实践中的诸多问题,亟待反思旋转门条款的立法意旨,借鉴域外相关立法经验,检讨当前立法的可行性、合理性与周延性,重构我国公务员离职后行为的规范。

旋转门条款的利益考量及平衡

  法律是所有法律共同体中各种相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力, [2]所谓良法乃是较好地协调各种利益及利益集团的平衡器。因此,立法者应首先条列法律所涉的各种利益,再依据公平正义原则对各种利益予以赋值,将价值优位的利益确定为法律的保障对象,并审慎界定价值位次的利益应予以让步的程度。而且,利益考量及平衡不是静止的,必须因应经济社会变化予以动态调整,才能维护法律为公平正义的化身。同样地,法律分析不应受制于立法者义正辞严地阐释,而是通过利益还原明晰法律的意旨。公务员职业准则由在职向离职后规定期限的延伸及规制,应符合相关利益考量及平衡的基本要求。

  旋转门条款的立法意旨包括但不限于以下:第一,预防期权腐败。期权腐败是指,公务员放弃现权套现利的方式,转而将手中公权力作为一项无形资产进行“资本投资”,为自己预留“出路”,待离职后再套现“投资收益”的策略。作为传统腐败的“创新”,期权腐败的遮蔽性较强。首先,期权腐败非即时兑现,投桃报李的时间差掩盖以权谋私的因果关系;其次,期权腐败中的利益“反哺”表现形式是离职后公务员提供劳务的合法报酬,权钱交易的对价性不明显;最后,为避免“竹篮打水一场空”,远期承诺的有效性往往建立于沆瀣一气的攻守同盟基础之上,外部瓦解的难度较高。近年来,期权腐败呈现出滋长蔓延态势,加大反腐败工作的复杂性和艰巨性。旋转门条款规制离职后公务员的从业,一定程度上发挥遏制期权腐败、维护公务员廉洁形象、增进公众对政府信赖等作用。第二,防止公权力剩余资源的私有化。公权力一般与公务员身份紧密联系,但是身份终结,公权力的光环不会立即褪去,权力运作惯性具有渗透力。公务员在职期间累积的行政关系网、官场人情链、职务影响以及获悉政府内部信息、竞争对手商业资讯等资源,“下海”后将直接转化为私益,一些 “高薪打工”、“红顶商人”的所得其实是这些剩余人脉或信息资源的私有化,形成对其他经营者的不公平竞争。以至于,有的公务员积极安插亲信或选定“接班人”,离职后遥控公权力为己服务,保证“权力过期但不作废”。旋转门条款设定离职后的冻结期间,以切断公共部门与私有部门的连接纽带,限制公权力效用的后续发挥。

  虽然旋转门条款立法旨在维护政府公正廉洁的形象,防范利益冲突或输送等情形对公益的侵害,但是会附带产生一系列负效应,包括但不限于以下:第一,影响公务员与外流动的顺畅。公务员的合理有序流动具有重要意义:首先,能上能下、能进能出是公务员队伍新陈代谢的基本途径之一,拓宽选人、用人渠道, 增强对多样化优秀人才的吸引力, 有助于公务员队伍结构改善和水平提高;其次,打破公务员身份或职位的僵化束缚,能够产生较强地激励与约束作用,促进公务员提高素质、勤勉工作,增强政府组织的生机和活力,同时有利于公务员的换位思考,更好的服务于公益;再次,流动顺畅也方便公务员进行个人的职业生涯的规划与管理,促进自我发展和价值实现;最后,退路畅通能提高公务员抗压性,避免盲从或唯上,甚至能积极行使《公务员法》第54条规定的抵抗权,保障宪法和法律执行。公务员流动包括内部流动和与外流动,后者是指公私部门之间的人员任职与离职往来。在西方国家,选举产生政务官,公私部门之间的人员互动比较频繁,20世纪80年代兴起于西方国家的新公共管理运动以突破官僚制、建立企业型服务政府为核心,其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性,市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾,鼓励甚至要求门户开放,公私部门之间进行更多的人才流动。[3]旋转门条款规制公务员离职后从业,势必影响公务员员退出机制的顺畅,而出口的限缩又将削弱进口的吸引力,形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二,侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”,“选择职业,乃是选择生计,也就是选择工作方式及内容,其目的则可能是获取生活所需的资源,或是求得自我实现,当然也可能两者兼顾”。[4]职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认,例如《经济、社会与文化权利国际公约》第6条第1款,本盟约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署《经济、社会与文化权利国际公约》,2001年经全国人大常委会批准,正式生效,2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”,职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。

  综上所述,离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系,虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护,但是其他利益的主张也应予以衡酌。旋转门条款应考量及平衡正负效应,即受限于下列原则:第一,比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利,亦不是绝对的,维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制,但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外,还应满足“绝对必要性”的判断,即由德国警察法发展而来,已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。[5]旋转门条款立法,首先应符合妥当性,即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的;其次应符合必要性,即在所有维护政府公正廉洁的方式中,对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施;最后应符合均衡性,公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡,不得杀鸡取卵。第二,动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会,必须因应场景不同或变迁予以适应性调整,因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异,即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如,维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程,随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全,旋转门条款的意义逐渐减弱,依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制,而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。

我国旋转门条款的沿革及现状

  我国旋转门条款立法始于1993年国务院颁布《国家公务员暂行条例》,第73条规定,“国家公务员辞职后,二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职,须经原任免机关批准”。1995年人事部颁布《国家公务员辞职辞退暂行规定》第8条规定,“国家公务员辞职后,两年内到与原机关有隶属关系的国有企业或营利性的事业单位工作的,须经原任免机关批准”。

  随着我国法律共同体的生成,法律职业内交流日益频繁,但是法官、检察官的大规模下海从事律师业务,不仅影响司法队伍的健康发展,而且相互勾结的“人情案”、“关系案”严重损害司法公正,因此,法律职业立法率先对旋转门条款予以规定。1996年《律师法》第36条规定,曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人,2001年、2007年《律师法》修正,该条始终保留。2001年修正《法官法》第17条第1、2款和《检察官法》第20条第1、2款规定,法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后,不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

  2005年《公务员法》是我国公务员管理工作科学化、法制化的里程碑,第102条规定,“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。2009年《刑法修正案(七)》增设第388条第2款,“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”,将受贿罪主体延伸至离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

  党管干部是具有中国特色的人事组织制度的基本原则之一,党的政策文件虽然不具有法律效力,但是能够发挥事实约束力, 2000年旋转门条款开始成为党风廉政建设和反腐败工作的重要内容,中纪委五次全会提出“三年二不准”规定,即县(处)级以上领导干部离职和退休三年内,不准接受原任职务管辖的地区和业务范围内私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任,不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动。2004年中央政治局会议审议通过《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》(中办发[2004]13号,以下简称中办13号文),文件规定领导干部辞去公职应当符合辞职条件及履行辞职程序,并且党政领导干部辞去公职或提前退休后的三年内,不得到原任职务管辖的地区和业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,不得从事或者代理与原工作业务直接相关的经商、办企业活动。担任县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协领导职务的领导干部以及具有审批、执法监督等职能部门的领导干部辞职,要按照上述精神从严管理。此外,文件根据有关规定再次重申,县级以上(含县级)党政机关不得采用停薪留职、带薪留职等方式鼓励领导干部离职离岗经商办企业。已出台此类政策的地方,应予以纠正,并采取妥善措施处理好相关问题。

  有的地方党委出台贯彻上述党纪的具体实施办法,例如2005年浙江省纪委、省委组织部下发《浙江省贯彻实施〈关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见〉的若干规定(试行)》(浙组[2005]22号,以下简称浙22号文件),意见适用于县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者内设机构的领导成员及上列工作部门的内设机构的领导成员。意见限制辞职后从业:地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的领导成员辞职后,三年内不得到原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,以及从事或代理经商办企业活动;地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的工作部门及内设机构的领导干部辞职后,三年内不得到原任职务管辖业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职、不得从事或代理与原工作业务直接相关的经商办企业活动。行业管理部门的领导干部,辞职后从业范围以机关所管理的行业为限制范围。其中,“原任职务”包括现任职务和辞职前三年内担任过的其他党政领导职务;“原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织”主要是指在原任职务管辖地区注册并在该地从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织,或者在外地注册登记的、但在原任职务管辖地区内从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织。意见还对辞职后从业行为的监督提出要求,即提前退休的领导干部退休后三年内,每年年底应向其原所在单位党委(党组)报告离职后的从业情况。原单位党委(党组)和组织(人事)部门应了解掌握提前退休干部的从业情况。辞去公职或提前退休的领导干部违反规定从业的,则依据《公务员法》第102条予以处罚。

我国旋转门条款的缺陷及改进

  (一)旋转门条款的规范体系

  目前,我国已经初步建立以《公务员法》第102条为核心的旋转门条款规范体系,但是该体系内外较多?I格不入,亟待协调一致。

  第一,旋转门条款立法与党纪的协调。2005年《公务员法》第102条与1993年《国家公务员暂行条例》第73条差异较大,缺乏立法上承继关系,就内容而言,应当为中办13号文法制化的产物,这充分地反映党的政策对立法的先导与指引功能。虽然党纪可以不同于甚至严于法律规定,但是同样受利益均衡架构中比例原则的约束,尤其党纪需要借助法律手段得以实现时,党纪与立法之间应保持协调。中办13号文与第102条文字表述略有差异,内容区别不大,但是浙江省等一些地方党委相关文件在细化中办13号文的同时,又做出一些突破中办13号文及第102条的限制性及义务性规定,实施中产生较大争议。

  第二,旋转门条款立法内部的协调。2005年《公务员法》是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律,第102条应是旋转门条款规范体系的基础规则。《公务员法》第2条规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,一般认为包括:中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关的工作人员等七大主体。不同主体对公务员授权内容迥异,即使行政机关公务员所行使的公权力也难以概括,相应地旋转门条款的平衡点应有所区别,适用第102条进行一刀切式规范显然缺乏合理性,应由其他法律、法规、规章及规范性文件予以具体化或者针对特殊性加以特别规定。因此,第102条应为原则性或程序性规定,并通过特别立法授权,形成法制统一的旋转门规范体系。

  第三,特殊公务员旋转门条款立法的协调。《法官法》、《检察官法》、《律师法》是目前关于特殊公务员仅有的旋转门条款立法,立法的正当性被《公务员法》第2条第2款所承认,“法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定”。《法官法》、《检察官法》的有关规定基本一致,却同《律师法》大相径庭。其中,《律师法》第36条规定相当于《法官法》第17条第1款和《检察官法》第20条第1款,无“不得以律师身份”的限定语,规制更为严厉;《法官法》第17条第2款与《检察官法》第20条第2款则是《律师法》所未规定的内容,“不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”,具有永久性涵义,规制未免过于严苛。三部法律相互冲突的条文都是2001年第九届全国人大常委制定的,这反映部门立法主导下,不同利益团体对旋转门条款涉及利益考量及平衡的差异,而立法过程对差异协调不力,这应为其他特殊公务员旋转门条款立法所警惕。

  (二)旋转门条款的规制限度

  旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制,规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排,《公务员法》第102条规定存在不同程度问题,应加以改进: