关于医生未书写门诊病历的举证责任分析

万欣


　　近一段时间以来，笔者接连遇到几起医疗纠纷都涉及到医生是否书写了门诊病历问题，不少判决对此问题的处理均不一致，这也引起了笔者的思考。

　　案例一：患者甲因感不适到某医院就诊。该医院为方便群众就医，已经取消了挂号费，即患者到医院后直接可以到相应医生处就诊。医生对患者甲进行相应检查后，开了化验单。验血结果提示贫血，于是医生又要求患者检查尿常规，以排除肾病，但是患者拒绝。3个月后患者晕倒，经查已为尿毒症。患者诉至法院时主张医生当时并未建议验尿，并拿出一个完全空白的门诊病历本称医院没有书写门诊病历。医院抗辩说已书写门诊病历，并认为根据相关规定，门诊病历本由患方保管，由于患者未提供门诊病历，应推定医疗机构的主张成立。法院最终并没有采纳医院的观点，认定医院没有要求患者进行验尿，最终经鉴定医院被认为存在过错。
　
　　案例2：某患儿因咳嗽、发烧到某妇幼保健院就诊。医院诊断为上呼吸道感染，给予抗感染、退烧治疗。3日后门诊输液过程中，患儿忽然出现大小便失禁、抽搐等症状，医院抢救无效死亡。患方在诉讼过程中拿出患儿这两年在妇幼保健院就诊的病历，主张在妇幼保健院的门诊治疗过程中医生都没有书写病历。法官认为仅凭一本未书写当日诊疗经过的病历不能证明医生没有书写病历。
　　这两个案例说明目前对于医生是否书写了门诊病历这一争议的举证责任分配有着不同的理解。目前主要有两种举证责任分配方式：其一，有人认为，根据《医疗事故处理条例》第28条第三款“没有在医疗机构建有病历档案的，由患者提供。”之规定，对于门诊病历由患方自行保管的，提交门诊病历的举证责任在患方。如果患方主张医生没有书写门诊病历的，则应由患方进行举证。其二，有人认为，根据一般的举证责任分配原则，争议双方对一个事实是否发生产生争议的时候，应当由主张该事实发生的一方承担举证责任。在此类纠纷中，就应当由主张自己书写了门诊病历的医疗机构承担举证责任。
　　笔者认为，这两种举证责任的分配均有不足的地方。如果按照第一类分配方法，对于那些医生确实没有书写病历的情况来说，患方是没有任何办法证明医生没有书写病历这一事实的。总不能要求患者在就诊时就能够预见医生不会书写病历并留取证据吧？因此完全要求患者就医生没有书写门诊病历进行举证显然是不公平的。而第二种分配方法，考虑到可能有一些出于诉讼利益考虑而拒不提交真实门诊病历的患者，在这种情况下，要求医院对于自己没有保管的门诊病历承担举证责任也是不公平的。
因此笔者认为，解决此类纠纷时，对于门诊病历由患方自行保管的，首先应当由患方提交相应病历。如果　　患者拒不提供病历或者不能提供病历，则应由患方承担举证不能的法律后果；如果病历内容为空白，患方主张医疗机构未书写病历的，此时举证责任应当转移到医疗机构，由医疗机构举证证明自己书写了门诊病历。例如医疗机构可以以自己的门诊患者登记簿、处方、化验单等证明自己书写的门诊病历的内容，并且以此证明自己书写了门诊病历。因为一般来讲，如果医生书写了患者登记簿的就会书写门诊病历。此时，即可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之举证规则，确定双方责任，而不应简单地处理。

因此也提示我们广大医务人员，面对门诊患者也不能疏忽大意，同样需要认真书写病历，同时认真做好患者登记簿的书写，以避免产生举证不能的法律后果。
（2007-10-29夜）
（《医师报》，2007年11月8日21版）


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中国政府 土耳其共和国政府


中华人民共和国政府和土耳其共和国政府民用航空运输协定


（签订日期１９７２年９月１４日 生效日期１９７３年１月９日）
　　中华人民共和国政府和土耳其共和国政府（以下称为缔约方），为了发展两国航空运输方面的相互关系，意欲缔结一项协定，以便建立两国间以及延伸至两国以外地区的航班，协议如下：

　　第一条　定义
　　本协定中：
　　一、“航空当局”，中华人民共和国方面指中国民用航空总局，土耳其共和国方面指交通部，或缔约任何一方均指被授权执行上述当局行使职能的任何个人或机构。
　　二、“指定空运企业”，指根据本协定第三条所指定和授权的空运企业。这一空运企业在行使本协定及其附件所规定的职能时，应对第三者负责。
　　三、“航班”，指用飞机从事旅客、行李、货物和邮件的公共运输的任何定期航班。
　　四、“国际航班”，指通过一国以上领空的航班。
　　五、“空运企业”，指提供和／或经营国际航班的航空运输企业。
　　六、“非运输业务性经停”，指除装上和／或卸下旅客、行李、货物或邮件以外的任何目的的降停。
　　七、“运力”，对一架飞机而言，指该飞机在航线或航段上的业务载量；对规定航班而言，指这一航班所使用的飞机的载量，乘以在一定时期内该飞机在航线或航段上的飞行次数。

　　第二条　运输业务权
　　一、缔约一方给予缔约对方以本协定规定的各项权利，以便在本协定附件一规定的航线上建立定期国际航班。上述航班和航线以下分别称为“协议航班”和“规定航线”。缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时，应享有下列权利：
　　１．可按照已经同意的飞行时刻表，不降停飞越缔约对方领土；
　　２．在本协定附件一指定航线的缔约对方领土内的规定地点经停，以便上下国际旅客、行李、货物和邮件；
　　３．在本协定附件一指定航线的缔约对方领土内的规定地点，作非运输业务性经停。
　　二、本条第一款不得被认为是给予缔约一方指定空运企业在缔约对方领土内，装载收费旅客、行李、货物和邮件前往缔约对方领土内另一地点的权利。

　　第三条　经营许可
　　一、缔约一方有权向缔约对方提出外交照会，指定一家经营本协定附件一规定航线上协议航班的空运企业。
　　二、缔约一方有权向缔约对方提出外交照会，撤回对其飞行协议航班的空运企业的指定，并指定另一家空运企业以替换之。
　　三、缔约对方接到上述指定后，在不违反本条第四、五款规定的情况下，应立即给予缔约一方指定空运企业以合适的经营许可。
　　四、缔约对方航空当局可要求缔约一方指定空运企业向其证明，该空运企业有资格履行上述航空当局根据法令、规章所规定的经营国际航班的正常和合理的条件。
　　五、如缔约对方对该空运企业的主要所有权和有效管理权属于指定该空运企业缔约方或其公民的情况有疑义，则有权拒给本条第三款所指的经营许可，或对该指定空运企业行使第二条规定的权利方面规定它认为必要的条件。
　　六、在根据本协定的规定指定了空运企业并给其以许可后，如按照本协定第十一、十二条规定，为协议航班所制定的运价及所协议的运力业已生效，上述空运企业即可在任何时候开始经营协议航班。

　　第四条　取消、暂停和规定条件
　　一、在下列任一情况下，缔约一方有权取消经营许可，或暂停缔约对方指定空运企业行使本协定第二条规定的权利，或对行使这些权利规定它认为必要的条件：
　　１．如对该空运企业的主要所有权和有效管理权属于缔约对方或其公民有疑义；
　　２．如该空运企业不遵守授权缔约方的法令规章；
　　３．如该空运企业没有按照本协定规定的条件从事经营。
　　二、除非为了防止进一步违犯法令规章而必须立即按本条第一款所述予以取消、暂停或规定条件外，上述权利应在与缔约对方协商后方可行使。

　　第五条　运输和技术服务的提供
　　一、与在协议航班上的旅客、行李、货物和邮件运输有关的问题，包括商务合作、班期时刻、班次、机型、运价规章、飞机地面技术服务、协议航班安全经营的安排、以及与上述有关的财务结算等，由缔约双方指定空运企业协商确定，如有必要，经缔约双方各自的航空当局同意。
　　二、缔约一方应在其领土内，为缔约对方指定空运企业指定供经营规定航线所使用的机场和备降机场，并提供飞行协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。具体办法由缔约双方航空当局协议。
　　三、缔约一方指定空运企业使用缔约对方境内的机场、技术设施和其他服务，应按缔约对方有关当局所正式制定的费率付费。

　　第六条　法令规章的遵守
　　一、缔约一方的法令规章，包括关于从事国际航班飞行的飞机进出其领土以及在其境内经营和航行的法令规章，缔约对方空运企业的飞机在进出缔约一方国境或在其境内时，应予遵守。
　　二、缔约一方空运企业的飞机所载的旅客、机组、行李、货物和邮件在进出缔约对方领土以及在其境内时，应遵守缔约对方的法令规章，包括关于旅客、机组、行李、货物和邮件进出其领土和在其境内停留的法令规章，诸如入境、出境、移民、护照、海关、货币和检疫等。
　　三、缔约一方空运企业飞行协议航班的飞机在缔约对方境内所循的航路和国境走廊，应由该缔约方航空当局规定。如缔约任何一方对缔约对方所规定的航路感到不满，它有权暂停协议航班的经营。
　　四、缔约一方关于空中事故及其对缔约双方和第三者的法律后果的法令规章，缔约对方空运企业应予遵守。
　　五、缔约双方应及时相互提供本条第一、二、三款所述的法令规章。
　　六、缔约一方空运企业的飞机在缔约对方境内时，如有必要，缔约对方有关当局有权对该飞机进行检查，但不应有不合理的延误。

　　第七条　货物限制
　　一、除非经缔约一方同意，缔约对方空运企业的飞机不得载运弹药、武器、爆炸品进入或飞越缔约一方的领土。
　　载运危害缔约双方安全、人类生命和健康以及大气和环境条件的其他物资进入或飞越缔约一方的领土，亦应同样取得缔约对方的许可。
　　二、为了维持公共秩序和安全，缔约任何一方在本条第一款所述以外的物品运入或飞越其领土方面，保留作出调整或予以禁止的权利。
　　三、缔约一方空运企业飞行协议航班的飞机，在缔约对方领土内或在其上空飞行时，不应携带作为机上设备的摄影或侦察设备。

　　第八条　关税和其他税捐的豁免
　　一、缔约一方空运企业飞行国际航班的飞机，以及留置在机上的正常设备、零备件、燃料、润滑油和机上供应品（包括食品、饮料和烟草），在进出缔约对方领土时，应豁免一切关税、检验费和其他税捐，但上述设备和物资应存放在飞机上，直至重新运出。
　　二、下列物资除为提供的服务所付的费用外，亦应豁免关税、检验费和其他税捐：
　　１．在缔约一方境内装上飞机、在该缔约方有关当局规定数量以内的并供缔约对方从事国际航班飞行的飞机上使用的机上供应品；
　　２．运入缔约一方境内、用以维修缔约对方空运企业飞行国际航班的飞机的零备件，但应交海关监管；
　　３．为缔约对方指定空运企业飞行国际航班的飞机加注的燃料和润滑油，即使这些燃料和润滑油系供缔约一方境内的航段上使用。

　　第九条　机上设备和物资的储存
　　留置在缔约一方空运企业飞机上的机上正常设备、物资和供应品，经缔约对方海关当局同意后，方可在该缔约方领土内卸下。遇此情况，上述物品可交上述当局监管，直至重新运出，或根据海关规定另作处理。

　　第十条　过境运输的规定
　　缔约一方对缔约对方空运企业飞行国际航班的飞机所载运的直接过境的旅客、行李和货物，至多采取非常简化的控制措施，并对直接过境的行李和货物豁免关税和其他类似税捐。

　　第十一条　运力规定
　　一、缔约双方指定空运企业在经营其缔约双方领土间规定航线上的协议航班方面，应享有公平合理的机会。
　　二、缔约一方指定空运企业在经营协议航班时，应照顾到缔约对方指定空运企业的利益，以免不适当地影响后者在相同航线或者航段上提供的航班。
　　三、缔约一方指定空运企业提供的协议航班，应与公众对规定航线的运输需要保持密切的关系，其主要目的应是按合理的载运比率提供足够的运力，以满足来自或前往指定该空运企业的缔约方领土的当前和合理地预计到的旅客、行李、货物和邮件运输的需要。
　　四、缔约一方指定空运企业在规定航线上缔约对方境内规定地点和第三国境内地点间载运业务的权利，应根据可能提供的运力和下列各项因素来确定：
　　１．前往和来自缔约一方的运输需要；
　　２．在考虑该空运企业所经地区各国的空运企业所建立的其他航班后，这一地区的运输需要；
　　３．空运企业直达经营的需要。
　　根据本款所给予的权利，应由缔约一方航空当局与缔约对方航空当局合适协商后，考虑到缔约双方的相互利益最后确定。
　　五、提供的运力和飞行的班次，应在开航前由缔约双方航空当局协议，上述任何当局可根据前款所述的程序随时审查开始时确定的运力和班次。

　　第十二条　运价的确定
　　一、缔约一方指定空运企业为前往和来自缔约对方领土的运输所收取的运价，应在合理的水平上制定，适当照顾到一切有关因素，包括经营成本、合理的利润和其他空运企业的运价。
　　二、本条第一款所指运价，应由缔约双方指定空运企业协商确定。
　　三、按此协议的运价至迟应在拟议实行之日三十天前提交缔约双方航空当局同意。在特殊情况下，如经上述当局同意，这一时限可以缩短。
　　四、如缔约双方指定空运企业对上述任何一项运价不能达成协议，或因某种原因运价未能按本条第二款规定予以制定，或如在本条第三款所指期间的前十五天内，缔约一方航空当局通知缔约对方航空当局，它对按本条第二款规定所协议的运价感到不满，缔约双方航空当局应设法相互协议，确定运价。
　　五、如缔约双方航空当局对按本条第三款提交给他们的任何运价的批准或按本条第四款对任何运价的确定不能取得协议，这一分歧应按本协定第十九条的规定予以解决。
　　六、在不违反本条第三款的情况下，如缔约任何一方航空当局对运价不予同意，则此项运价不应生效。
　　七、在根据本条的各项规定制定新运价前，按本条的各项规定制定的运价应继续有效。

　　第十三条　财务规定
　　一、缔约一方指定空运企业因运输旅客、行李和货物而在缔约对方境内所得的收支余额，缔约对方应按照其国家外汇规定，以双方相互协议的可兑换的外汇，准予结汇。
　　二、结汇上述收支余额所需的外币，由缔约双方的中央银行或其他任何授权的国家银行予以分配或结汇。如缔约双方间签有支付协定，应按该协定规定进行支付。

　　第十四条　统计资料的提供
　　缔约一方航空当局应在缔约对方航空当局要求时，向后者提供缔约一方指定空运企业在协议航班上所载前往和来自缔约对方领土的业务的有关资料和统计。

　　第十五条　代表机构
　　为了经营协议航班，缔约一方指定空运企业有权按照本协定附件二的规定在缔约对方领土内设立代表机构。

　　第十六条　事故的调查
　　一、如缔约一方的飞机在缔约对方境内失事或发生紧急情况，缔约对方应在其国家规定范围内，立即向上述飞机及其机组和旅客提供援救和协助，并保护该飞机及其货物和邮件，犹如这一飞机是自己的飞机一样。
　　二、缔约对方应立即将发生的事故情况通知缔约一方，并采取一切必要的措施，对事故情况和原因进行调查。在有要求时，应准予缔约一方的代表作为观察员出席调查，并给予一切便利条件。
　　三、缔约对方应向缔约一方提供事故调查结果的最后报告，并附以关于事故的文件和资料。
　　四、如调查中不再需要遇险或失事的飞机和其装载物，缔约对方应予放行。

　　第十七条　证件和空勤组国籍
　　一、缔约一方指定空运企业飞行协议航班的飞机应具有其本国的国籍标志和登记标志，并携带下列证件：
　　１．登记证；
　　２．适航证；
　　３．空勤组每一成员的合适执照和证件；
　　４．航行记录簿或其他任何替代文件；
　　５．机上无线电台执照；
　　６．旅客名单；
　　７．空勤组名单；
　　８．如上述飞机载有货物和邮件，应携带舱单；
　　９．如上述飞机载有根据缔约对方或国际规定应受限制的货物，应携带必要许可。
　　二、除上述证件外，缔约对方航空当局在向缔约一方航空当局事先发出有关通知后，可要求飞行协议航班的缔约一方指定空运企业飞机携带其他随机证件。
　　三、缔约双方指定空运企业在规定航线上飞行的空勤组成员，应分别为本国公民。

　　第十八条　人员执照
　　一、对缔约对方颁发或核准的、供飞行协议航班使用的本协定第十七条所述证件，缔约一方应承认其有效。
　　二、然而，对缔约对方发给缔约一方公民供在缔约一方领土内飞行使用的证件和其他执照，缔约一方保留拒绝承认其效力的权利。

　　第十九条　协商和分歧的解决
　　一、缔约双方航空当局应本着紧密合作的精神，经常相互协商，以保证实施和满意地遵守本协定的规定。
　　二、缔约双方航空当局应通过直接协商，解决关于本协定及其附件的解释和实施方面所产生的任何分歧。如上述当局未能达成协议，则应通过外交途径解决。

　　第二十条　修改
　　一、如缔约一方认为需要修改本协定及其附件的任何规定，可随时要求与缔约对方进行协商，此项协商可在航空当局之间进行，也可通过讨论或信件进行，并应在缔约对方提出要求之日起六十天内开始。按此达成协议的任何修改，经缔约双方以外交换文证实后生效。
　　二、缔约双方航空当局可以通过直接协议，对本协定附件一和附件二作出修改，并在上述当局相互书面通知后生效。

　　第二十一条　终止
　　缔约一方可随时通知缔约对方终止本协定。本协定在缔约对方接到通知之日起六个月以后终止。如经缔约对方同意，上述终止通知，可在期满前予以撤回，遇此情况，本协定继续有效。

　　第二十二条　标题
　　为供参考和方便起见，本协定每条均冠注以标题，这些标题绝非是对本协定的范围或意图的释义、限制或评述。

　　第二十三条　生效
　　本协定以及为其组成部分的附件，在缔约双方各自履行法律要求或必要的手续并以外交换文相互通知后正式生效。
　　下列代表经其各自政府正式授权，已在本协定上签字为证。
　　本协定于一九七二年九月十四日在安卡拉签订，一式两份，每份都用中文、土耳其文和英文写成，三种文本具有同等效力。
　　注：本协定于一九七三年一月九日正式生效。

　　中华人民共和国政府代表　　　　　　土耳其共和国政府代表
　　　　　马　仁　辉　　　　　　　　　伊斯玛伊尔·艾莱兹
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　（签字）

　附件一：

　一、
　　（一）中华人民共和国政府指定空运企业有权在下列往返航线上经营协议航班：
　　中国境内的地点－－卡拉奇或拉瓦尔品第或坎大哈－－德黑兰－－安卡拉和伊斯坦布尔－－布加勒斯特或雅典－－其他第三国的地点。
　　（二）在缔约对方境内卸下或装上来自或前往第三国领土的业务权利，限于下列航路：
　　中国境内的地点－－卡拉奇或拉瓦尔品第或坎大哈－－德黑兰－－安卡拉或伊斯坦布尔－－布加勒斯特和／或贝尔格莱德和／或地拉那。

　二、
　　（一）土耳其共和国政府指定空运企业有权在下列往返航线上经营协议航班：
　　土耳其境内的地点－－以后确定的四个中间经停点－－北京和上海－－东京－－其他第三国的地点。
　　（二）在缔约对方境内卸下或装上来自或前往第三国领土的业务权利，限于下列航路：
　　土耳其境内的地点－－本条第一点所指的四个中间经停点－－北京或上海－－东京。

　三、缔约双方指定空运企业根据自己的选择，任何或全部航班可以不经停上述任何地点，但上述航班应以指定该空运企业的缔约方境内的地点为其始发站。

　四、缔约任何一方可要求在其规定航路上另增经停点，这一要求须经缔约对方航空当局同意。

　五、缔约一方空运企业如欲飞行前往或来自缔约对方境内的非定期航班飞行（加班、专机、包机等），至迟应在飞机起飞前七十二小时向缔约对方航空当局提出申请，并在取得该当局的同意后方可飞行。

　附件二：

　一、缔约一方指定空运企业至迟应在规定航线上开始飞行航班三十天前，向缔约对方航空当局提交包括机型的飞行时刻表，并取得其同意。

　二、缔约一方指定空运企业在向缔约对方航空当局提交飞行时刻表以前，缔约双方指定空运企业应相互合作，达成协议。接收上述飞行时刻表的航空当局对该表可予同意或进行修改。在缔约对方航空当局未予同意前，缔约一方指定空运企业不应开始飞行或改变拟在规定航线上飞行的协议航班。

　三、缔约一方指定空运企业在缔约对方境内的业务总代理，应指定缔约对方指定空运企业办理。

　四、缔约一方指定空运企业的飞机在缔约对方境内的商务和技术服务，应由缔约对方指定空运企业提供，或由后者在仍然负责的情况下可能指定的任何其他合格组织提供。

　五、缔约一方指定空运企业为了经营协议航班，有权在互惠的基础上在缔约对方领土内规定航线的通航地点设立商务和技术代表机构。代表机构的人员应为中华人民共和国和土耳其共和国公民，其人数由缔约双方指定空运企业商定，并经缔约双方航空当局批准。代表机构人员必须遵守驻在国的现行法令规章。
　　缔约一方应为缔约对方指定空运企业的商务和技术代表机构提供协助和便利。

　六、缔约双方指定空运企业在协议航班上的邮件运输，应按国际公认的程序办理。